A

Acréscimo qualitativo do objeto contratado – O acréscimo qualitativo do objeto contratado, permitido pelo art. 65, inc. I, al. a, da Lei fed. nº 8.666/93, decorrente de um fato superveniente, tem o condão de, unilateralmente, modificar o projeto ou das especificações do objeto, para melhor adequação técnica aos seus objetivos.

Conforme ensina Marçal Justen Filho, “A melhor adequação técnica supõe a descoberta ou a revelação de circunstâncias desconhecidas acerca da execução da prestação ou a constatação de que a solução técnica anteriormente adotada não era a mais adequada. Os contratos de longo prazo ou de grande especialização são mais suscetíveis a essa modalidade de alteração. Não há muito cabimento para essa hipótese em contratos de execução instantânea ou cujo objeto seja simples e sumário.

 A hipótese da al. ‘a’, compreende as situações em que se constata supervenientemente a inadequação da concepção original, a partir da qual se promovera a contratação. Tal pode verificar-se, em vista de eventos supervenientes. Assim, por exemplo, considere-se a hipótese de descoberta científica, que evidencia a necessidade de inovações para ampliar ou assegurar a utilidade inicialmente cogitada pela Administração (cf. in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13º Ed, São Paulo: Dialética, 2009, p. 743).

A alteração qualitativa não pode, de forma alguma, desnaturar o objeto contratado, sob pena de burla à licitação.

Devemos observar, ainda, que os limites máximos estabelecidos no §1º do art. 65 da LLC para as alterações dizem respeito, unicamente, àquelas de caráter quantitativo (art. 65, I,”b”, da lei 8.666/93) não se aplicando à alterações qualitativas, ficando essas condicionadas, apenas, a incidência de fato superveniente, ditadas por motivos de ordem técnica. Veja-se que as alterações qualitativas, não estão livres de condicionantes, que devem ser efetivamente demonstrados e justificados nos autos, sob pena de responsabilidade.

Outro aspecto que merece ser abordado é o direito do contratado, posto que ainda que a Administração possa alterar unilateralmente o contrato administrativo, deve, obrigatoriamente, respeitar o equilíbrio econômico financeiro da avença que.

A realização de alteração do objeto contratado somente e permitido após a celebração do ajuste e em momento anterior ao seu encerramento, restando prejudicada, em outras palavras, a ocorrência desse expediente durante a licitação e após a extinção do contrato.

O resumo do competente termo de aditamento contratual que assentar a referida modificação do objeto deverá ser devidamente publicado na imprensa oficial competente.

Acréscimo quantitativo do objeto contratado – O acréscimo quantitativo do objeto contratado, permitido pelo art. 65, inc. I, al. b, da Lei fed. nº 8.666/93, tem o condão de, unilateralmente, acrescer as quantidades constantes do objeto contratado quando esse, motivado por um fato superveniente, não atender o interesse público almejado com a contratação de forma satisfatória.

Como o referido acréscimo é afeto às quantidades devidamente contratadas, não se permite a inserção de itens relacionados a insumos e mão de obra que não passaram pelo crivo da licitação. No âmbito desse expediente administrativo somente é permitido o aumento das quantidades referente aos itens devidamente licitados e contratados, observados os limites constantes do § 1º do art. 65 da LLC.

E recomendável que tal expediente administrativo passe pelo crivo da assessoria jurídica do órgão ou entidade contratante a fim de ser verificada a legalidade da alteração contratual demandada.

A realização de alteração do objeto contratado somente é permitido após a celebração do ajuste e em momento anterior ao seu encerramento, restando prejudicada, em outras palavras, a ocorrência desse expediente durante a licitação e após a extinção do contrato.

O resumo do competente termo de aditamento contratual que assentar a referida modificacao do objeto deverá ser devidamente publicado na imprensa oficial competente.

Aditamento contratual – Aditamento ou termo aditivo contratual é destinado à instrumentalizar as alterações contratuais que modifiquem substancialmente as condições de execução do ajuste para ambas as partes, como o prazo de execução, cláusula financeira que estabelece o valor do ajuste, dentre outras.

O termo aditivo contratual deve ser lavrado na repartição interessada (art. 60 da Lei nº 8.666/93) e publicado na imprensa oficial, ex vi dos ditames do art. 61, parágrafo único, da Lei de Licitações, dada a modificação a ser introduzida no ajuste.

Advertência – A advertência é uma sanção administrativa de menor gravidade aplicada a um particular que incorreu em uma conduta tipificada como infração administrativa de pequena importância, ou seja, uma mera “falha leve”. Mesmo tendo tal natureza, a aplicação de uma advertência – diga-se, por escrito, inexistindo, portanto, tal sanção na forma verbal -, deverá ocorrer ao cabo de competente processo sancionatório, que deverá conceder ao particular do direito ao contraditório e a ampla defesa.

Em relação ao efeitos da sanção de advertência, ensina o jurista Marçal Justen Filho, in verbis:

“O primeiro reside na submissão do particular a uma fiscalização mais atenta. Não se trata de alterar as exigências impostas, que continuam as mesmas. Haverá, porém, um acompanhamento mais minucioso da atividade do particular, tendo em vista haver anteriormente descumprido seus deveres. O segundo consiste na cientificação de que, em caso de reincidência (específica ou genérica), o particular sofrerá uma punição mais severa.” (2012, p. 1.019)

Ajuste de Contas – O processo administrativo de ajuste de contas ou processo de justificação de despesa destina-se a para apurar dívidas contraídas sem a devida cobertura contratual, com o intuito de exarar o ato do seu reconhecimento, autorizar a emissão de empenho, a liquidação e o competente pagamento, que ocorrerá, neste caso, a título indenizatório. A realização deste processo administrativo impõe ao administrador público  dever de apurar a responsabilidade dos agentes que deram causa à situação de nulidade.

Conforme estabelece o Enunciado n.º 08 da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro:

“O Termo de Ajuste de Contas é o instrumento hábil para promover a indenização dos serviços executados (Lei Estadual n.º 287/1979, art. 90, parágrafo 2.º, I c/c Decreto Estadual n.º 3.149/1980, art. 67, II), impondo-se ao administrador público o dever de apurar a responsabilidade dos agentes que deram causa à situação de nulidade. (ref. Parecer 04/94-ASA, 07/96-MJVS, 03/97-MGL, 55/97-JAF, 40/98-MJVS, 53/98-JETB, 01/99-JLFOL, 01/99-SNM, 24/99-WD, 29/99-JAV, 07/00-WD, 08/00-WD, 05/01-JLFOL, 12/01-FAG, 13/01-PHSC, 40/98-MJVS). (Publicado: DOE 30/03/2004 Pág. 09).

Alteração bilateral dos contratos administrativos – O art. 65, inciso I, da Lei 8.666/93 estabelece as hipóteses de alteração unilateral do contrato, que também se constituem em direito do contratado. Com efeito, o aludido dispositivo prevê alterações por mútuo acordo das partes, nas seguintes hipóteses:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; 

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; 

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobreviverem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual

No que concerne à garantia do contrato, nada obsta que o particular pleiteie a sua substituição, até porque, como já dissemos, a escolha da espécie de caução é direito do contratado. A única restrição que fazemos é que a substituição da garantia deve atender a todas as exigências estabelecidas, mormente quanto ao seu valor.

Quanto á alteração do regime de execução que, aliás, se encontra previsto no art. 10 da lei 8.666/93, este poderá acontecer em razão da constatação da impossibilidade de se executar a avença na forma originariamente celebrada. Logo, se verificado que o regime de execução do contrato que, em princípio, deveria acontecer mediante empreitada por preço global não se revelar possível, deve a Administração promover a alteração para um regime de execução compatível com as exigências do contrato.

No que diz respeito à alteração da forma de pagamento, Marçal Justen Filho (2012, p. 887), com peculiar maestria, faz importante observação, que não podemos nos furtar de trazer à baila: “A regra da al. “c” tem de ser interpretada restritivamente, sob pena de inconstitucionalidade. O art. 37, XXI, da Constituição Federal determina que as contratações administrativas devem prever cláusulas que ‘estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta…’ Logo, não se pode cogitar de uma alteração acerca da forma de pagamento… A modificação das ‘circunstâncias’ a que alude o texto legal, não significa a simples conveniência da Administração. Não pode invocar ausência de liberação de recursos ou eventos semelhantes para pleitear a alteração. A alteração da forma de pagamento deve ser acompanhada  de soluções para assegurar a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da contratação. As circunstâncias, a que alude o texto legal, devem ser eventos que alterem as condições de execução ou de pagamento. A mutação na forma de pagamento corresponderá a essas outras alterações.”

É de hialina clareza que a alteração da forma de pagamento esbarra em nosso ordenamento constitucional. Logo, a alteração somente será devida se o contratado demonstrar a completa inviabilidade da forma de pagamento originariamente avençada em razão, por exemplo, do próprio mercado ou em razão de  desequilíbrio econômico financeiro..

Alteração unilateral dos contratos administrativos – O contrato administrativo em razão do interesse público, norteia-se pelo princípio da mutabilidade, podendo a qualquer momento ser alterado. Claro está que esta alteração não é livre. A sua hipótese de ocorrência e incidência encontra-se disposta na Lei 8.666/93.

De fato, o art. 58, inciso I da Lei 8.666/93 estabelece que  a Administração pode modificar unilateralmente o contrato administrativo, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado.

Por sua vez, o art. 65, inciso I, da Lei 8.666/93 determina, em concreto, as possibilidades de alteração unilateral do contrato:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos na lei de licitações.

Cabe aqui assinalar que a o dispositivo estabelece duas espécies de alteração unilateral: a primeira, de caráter qualitativo, decorrente da necessidade de alterar o projeto ou as especificações e a segunda, de caráter quantitativo, que implica em aumento ou diminuição de quantidades relativas ao objeto do contrato.

Note-se, que as alterações de caráter qualitativo, expressadas no art. 65, I, “a” da lei 8.666/93, cingem-se à questão de modificação do projeto ou especificações e, portanto, encontram-se intimamente ligadas ao objeto do contrato do contrato propriamente dito.

Isso não significa, sob nenhuma hipótese, que objeto do contrato possa ser alterado. Todavia, nada impede que as suas especificações ou o próprio projeto sejam alterados, em razão de fato superveniente à celebração da avença e ditado por motivos de ordem técnica  que, em última análise, traduzem o interesse público perseguido na avença.

De outra parte, temos as alterações quantitativas, que implicam em uma alteração de quantidades do objeto do contrato, nos limites estabelecidos em Lei. Tal limitação vem expressada no art. 65, § 1.º da Lei 8.666/93, que determina a obrigatoriedade do contratado aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

Por oportuno, cabe aqui salientar, por pertinente que é, que a alteração unilateral quantitativa embora incidente sobre o valor do contrato, diz respeito, conforme já falamos anteriormente, às quantidades do objeto do contrato. Note-se ainda que, embora o dispositivo estabeleça percentuais distintos para obras, serviços e compras – 25% (vinte e cinco por cento) do valor do contrato – e para reforma de edifícios e equipamentos – 50% (cinqüenta por cento) do valor do contrato – a lei estabelece um único percentual para a supressão, no patamar de 25% (vinte e cinco por cento) de seu valor.

Caso a administração deseje realizar uma supressão maior que 25% (vinte e cinco por cento), isso somente será possível em face da expressa anuência do contratado, nos termos do art. 65, § 2º, inciso II da Lei 8.666/93.

Devemos observar, ainda, que os limites máximos estabelecidos para as alterações dizem respeito, unicamente, àquelas de caráter quantitativo (art. 65, I,”b”, da lei 8.666/93), ficando, as de caráter qualitativo condicionadas, apenas, a incidência de fato superveniente, ditadas por motivos de ordem técnica. Veja-se, portanto, que as de caráter qualitativo, não estão livres de condicionantes, que devem ser efetivamente demonstrados e justificados nos autos, sob pena de responsabilidade.

Outro aspecto que merece ser abordado é o direito do contratado, posto que ainda que a Administração possa alterar unilateralmente o contrato administrativo, deve, obrigatoriamente, respeitar o equilíbrio econômico financeiro da avença que, logo mais adiante, será estudado.

Anotação de responsabilidade técnica (ART) – A anotação de responsabilidade técnica (ART) é o instrumento que define, para os efeitos legais, os responsáveis técnicos pela execução de obras ou prestação de serviços relativos às profissões abrangidas pelo Sistema Confea/Crea.

Todo contrato escrito ou verbal para execução de obras ou prestação de serviços relativos às profissões abrangidas pelo Sistema Confea/Crea fica sujeito ao registro da ART no Crea em cuja circunscrição for exercida a respectiva atividade.

A anotação de responsabilidade técnica (ART) foi instituida pela Lei nº 6.496, de 7 de dezembro de 1977, sendo regulamentada, atualmente, pela Resolução nº 1.025, de 30 de outubro de 2009 do Confea. 

Consoante assevera o eg. Tribunal de Contas da União, in verbis:

“Anotação de responsabilidade técnica – Art. É o registro que se faz no Conselho Regional  de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (CREA) local, previamente à execução  de quaisquer serviços de engenharia, tais como projetos, perícias, avaliações, consultorias, sondagens e a execução da obra propriamente dita. É ela que vincula o engenheiro responsável-técnico ao trabalho por ele prestado, pelo qual passa a responder na eventualidade de que algum erro técnico seja detectado. Uma das vias da ART deve, obrigatoriamente, permanecer no local da construção, à disposição da fiscalização do CREA, e deve conter o nome e o registro de todos os responsáveis pelas etapas individuais da obra (sondagem, projetos, orçamento, construção, etc.). ” Conceito. Glossário. TCU – Cartilha “Obras Públicas: Recomendações Básicas para Contratação e Fiscalização de Obras e Edificações Públicas” – (BRASIL, 2013, pp. 89/95).

Anulação do contrato administrativo – Decorre também, do regime jurídico do contrato administrativo, a possibilidade de a Administração, em face de flagrante ilegalidade, anular os ajustes eivados de vícios. Afinal, a Administração, submetida que está ao princípio da legalidade, por força do art. 37 “caput” da Constituição Federal, tem o dever de controlar os seus atos, em decorrência do princípio da autotutela, que inclusive é encontrado na Súmula 473 do STF que determina que “a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revoga-los, por motivos de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Deveras, a qualquer tempo, uma vez verificada a ilegalidade, poderá a Administração anular o contrato administrativo. É o que se depreende, do art. 59, da Lei 8666/93 que prevê expressamente que  a declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Isso sem falar que a nulidade da licitação induz a do contrato, tendo em vista que o procedimento licitatório é condição de validade das avenças públicas.

Mais uma vez, fazemos observar que a anulação, ainda que ato unilateral do Poder Público, somente poderá ocorrer, respeitado o princípio do contraditório e da ampla defesa, consignado no art. Art. 5.º, LV de nossa rei Fundamental.

Anulação da Licitação – A parte final do art. 49, “caput” da Lei 8.666/93 determina ainda, que a licitação deve ser anulada em razão de ilegalidade, de ofício ou mediante provação de terceiros. Em outro giro, perante uma ilegalidade impõe-se a anulação do ato ou do procedimento.

Faz-se necessário esclarecer que não é a existência de qualquer vício que estará a ensejar a anulação da licitação. É preciso que a autoridade competente examine a natureza do vício, de sorte a verificar se houve realmente prejuízo ao interesse público ou a terceiros.

Mais uma vez, temos que nos socorrer de um exemplo, de sorte a melhor expor a nossa opinião. Suponhamos, que determinado licitante apresentou a sua proposta em desconformidade com o edital. Todavia, a Comissão não percebeu tal fato e terminou por considerá-lo classificado.  Providenciada a classificação final, por ordem crescente de preços, esse licitante, erroneamente classificado, não se sagrou vencedor da licitação.

Ainda que a classificação errônea do licitante configure-se em ilegalidade, ao nosso ver, o vício em exame não poderia ser considerado insanável, de sorte a ensejar a anulação do certame. Nada impede, ainda que posteriormente, que esse licitante seja declarado desclassificado, sanando-se o vício existente, e dando-se o procedimento por convalidado.

Tudo isso, leva-nos a asseverar que anular ou não uma licitação implica em examinar a natureza do vício existente. Se sanável, nada obsta a sua convalidação. Caso em contrário, a licitação deverá se anulada.

Por último, gostáramos de externar a nossa posição acerca das disposições do art. 49, § 1º, que dispõe sobre a inexistência de indenização em razão da anulação da licitação. No nosso sentir, tal disposição revela-se na mais flagrante inconstitucionalidade, na medida em que se o ato anulatório implicar em prejuízos para o licitante, não pode a Administração se eximir de recompor os prejuízos a que tiver dado causa, por força da teoria da responsabilidade objetiva, nos moldes preconizados pelo art. 37, § 6º de nossa Lei Fundamental.

O art. 49, § 3.º, da Lei 8.666/93, dispõe que no desfazimento da licitação fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.

Devemos entender por desfazimento da licitação a hipótese de revogação ou anulação contemplada no “caput” do dispositivo legal invocado. Estamos a dizer, portanto, que nada impede, observados os requisitos da Lei, que a licitação seja revogada ou anulada.

Porém, não pode mais a Administração anular ou revogar os seus procedimentos, sem ouvir previamente o licitante, por força do art. 5.º, inciso LV de nossa Constituição Federal, que trouxe, mais do que em boa hora, a imperiosa observância do princípio do contraditório e da ampla defesa.

O Supremo Tribunal de Justiça, há muito, já decidiu em Recurso Ordinário em Mandado de Segurança – 1998/0033377-0 que “A anulação ou revogação de processo licitatório deve ser precedida de oportunidade de defesa, exigindo-se plena justificação, sob pena de ferimento às garantias constitucionais de ampla defesa e do contraditório. Recursos Providos”.

É de hialina clareza que contraditório e ampla defesa não se confunde, pois, com direito a recurso administrativo. O exercício da ampla defesa deve ser prévio, antes do ato revocatório ou anulatório. Após a decisão, na  hipótese de anulação ou revogação, caberá o competente recurso administrativo, na forma do que dispõe o art. 109, I, “c” da lei 8.666/93.

Por oportuno, cumpre-nos salientar ainda, que a observância do princípio do contraditório e da ampla defesa não pode se resumir ao cumprimento de uma mera formalidade. O princípio do contraditório e da ampla defesa impõe à Administração o dever de ofertar ao licitante reais chances de expor o seu ponto de vista, de modo a exercitar plenamente o seu direito de defesa, como uma das formas de concretização do Estado Democrático de Direito.

Apostilamento – São as alterações contratuais cujo teor não produz ou representa um inovação substancial no contrato administrativo, gerando, por exemplo, nova obrigação ou ônus não previsto anteriormente na avença.

Grife-se que o apostilamento não demanda a necessidade de publicação na imprensa oficial competente como condição de eficácia, diferentemente da celebração de um termo aditivo contratual.  

Na prática, a realização do apostilamento consubtancia-se em uma mera anotação  da ocorrência no verso ou à margem do instrumento de contrato constante do processo administrativo.

Ata de registro de preços – A ata de registro de preços é mencionada expressamente, no art. 15, inciso II, e disciplinada pelos §§ 1º e seguintes da Lei 8.666/93.  Para a celebração da Ata de Registro de Preços, também conhecida por Ata de RP, exige-se a abertura de processo licitatório na modalidade de Concorrência (art. 15, § 3º, inciso I, da Lei 8.66/93) ou mediante Pregão (art. 11 da Lei 10.520/02),  precedido de ampla pesquisa de mercado.

O vencedor da licitação terá o seu preço registrado, sendo necessário, para tanto, a celebração da denominada Ata de Registro de Preços, cuja natureza é bastante controversa. Mais precisamente, há que se perquirir se o instrumento em exame seria uma espécie de contrato administrativo.

Cremos que a resposta a esse questionamento encontra-se no Decreto Federal nº 3931/01,que veio a regulamentar o sistema de Registro de Preços. O art. 1.º, inciso primeiro estabelece que o Sistema de Registro de Preços – SRP – é o conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras. Por sua vez, o inciso II, do  mesmo dispositivo conceitua a Ata de Registro de preços como documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, onde se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas.

Examinando o art. 1.º, inciso I e II do Decreto 3931/01 trazidos à baila, temos que para a celebração da denominada Ata de Registro de Preços necessário se faz a instauração de um procedimento, denominado Sistema de Registro de Preços, dentre os quais, ao nosso ver, figura a licitação na modalidade de concorrência ou pregão.

Quanto à Ata de Registro de preços, note-se que o decreto regulamentador a define como “documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação”. Ora, em razão disso, não podemos dizer que a Ata de Registro de Preços é um contrato propriamente dito, na medida em que o seu objetivo é a “futura contratação”, implicando, portanto, na futura celebração de contratos.

Destarte, se nos afigura que a natureza jurídica da Ata de Registro de Preços em muito se aproxima do contrato preliminar, previsto no art. 472 e seguintes do Código Civil Brasileiro. O art. 15, § 4.º da Lei 8.66/93, vem a corroborar a nossa tese de que a Ata de Registro de Preços se constitui em um contrato de natureza preliminar, tendo em vista que a existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições.

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