AFASTAMENTO DAS EMPRESAS DAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS

POR ANIELLO PARZIALE

Resumo: Apresentando-se como o maior comprador do país, a Administração Pública nacional gasta aproximadamente 20% do PIB brasileiro anualmente naquilo que se apresenta como necessário para o atendimento do interesse público. Mesmo diante da excepcional cifra que representa tal porcentual, parte da iniciativa privada despreza tal mercado em razão de diversos motivos, sendo um deles a falta de segurança jurídica durante a condução de processos administrativos sancionatórios realizados pela Administração quando se incorre em infrações administrativas. Além da crítica a tal situação, apresentar-se-á um procedimento para disciplinar o exercício do poder punitivo estatal, de forma a proteger o direito de defesa dos particulares e a legitimidade da punição imposta, circunstâncias que garantem, assim, a segurança jurídica necessária para que tal segmento de mercado se torne atraente para o mercado.

Palavras-chave: Contratações públicas – Sanções administrativas – Segurança jurídica – Exercício do direito punitivo – Garantia do direito de defesa – Legitimidade da sanção.

Abtract: As the biggest buyer of the country, Brazilian Public Administration spends annually about 20% of Brazilian GDP on which is considered necessary to meet the public interest. Even with such exceptional percentage, part of private sector despises this market segment due to several reasons such as the lack of legal certainty in the conduction of sanctioning administrative proceedings made by Public Administration when it incurs administrative violations. In addition to the criticism of such situation, this work will present a procedure to discipline the exercise of state punitive power in order to protect the rights of defense of individuals and the legitimacy of the imposed punishment, which are circumstances that warrant the legal certainty necessary for this market segment become attractive.

Keywords: Public Contracts – Administrative Penalties – Legal Certainty – Exercise of Punitive Law – Guarantee of Right of Defense – Sanction of Legitimacy

1. INTRODUÇÃO

A licitação, conforme se infere do art. 37, inc. XXI, da Constituição da República de 1988, é o expediente administrativo utilizado pelo Estado para selecionar particulares que desejam se relacionar comercialmente com o Poder Público, com o propósito de fornecer bens, prestar serviços, construir obras  etc.

Conforme divulgado pela Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE), o impacto econômico das compras governamentais alcança 20% do Produto Interno Bruto (PIB). Diante do referido porcentual, não restam dúvidas de que o Estado comprador brasileiro, por meio da União federal, dos 23 Estados, Distrito Federal e dos 5.570 Municípios, apresenta-se como um grande consumidor, adquirindo bens, que vão desde objetos comuns e simplórios, como a aquisição de copos descartáveis e café, até objetos complexos, de alto valor agregado, estratégicos, a exemplo da compra de aviões de caça etc.

Acerca desta função estatal, ensina Manuel Garcia-Pelayo que o “Estado é, em todo o caso, o primeiro dos clientes do mercado nacional, exercendo, como sabemos, uma função redistributiva do produto mediante a transformação dos impostos e contribuições em bens e serviços sociais” (2009, p. 138).

Mesmo diante de um enorme volume de recursos públicos disponíveis, muitas empresas demonstram aversão quando indagadas acerca dos motivos pelos quais não se relacionam comercialmente com o Poder Público, seja qual for o nível de governo. 

Como resposta, elencam diversas razões para justificar a distância do referido segmento, a exemplo da burocracia estatal; do direcionamento da licitação para determinado particular por meio da fixação de regras editalícias que somente podem ser atendidas por um participante; a interpretação das regras do edital, durante a licitação, com excesso de rigorismo a fim de beneficiar determinado proponente; a revogação da licitação sem apresentação de um fato superveniente quando o vencedor não é o preferido do Poder Público;  a inadimplência do Poder Público durante a execução do contrato; a intervenção do Tribunal de Contas competente com o escopo de modificar o valor da contratação, em razão da verificação de sobrepreço; a imposição de renegociação de contratos quando da troca de gestão administrativa; o regular pagamento em atraso sem o devido custeamento dos prejuízos do particular e a falta de critérios e respeito às regras aos existentes durante a condução de processos sancionatórios, expediente que se busca estudar neste artigo etc.

Diante destas circunstâncias, tem razão os muitos empresários que se afastam deste segmento de mercado, haja vista evitar colocar seu capital em risco, pois é patente a insegurança jurídica observada. Já em relação àqueles que se submetem a tais adversidades, aceita-se correr perigo, o que é intrínseco das atividades empresariais.

Sendo assim, não há como negar que a insegurança jurídica verificada no âmbito das contratações públicas acaba por tornar tal segmento de mercado pouco atraente para a iniciativa privada, sendo essa uma das grandes razões para muitas empresas não acudirem ao chamado do Poder Público, para apresentar proposta para executar obras, prestar serviços ou fornecer os bens necessários para a Administração licitante perseguir os seus objetivos institucionais.

Por derradeiro, presta-se tal artigo a demonstrar a insegurança jurídica no âmbito das contratações públicas, em especial durante a condução do processo administrativo sancionador e, em razão do hiato legal, delinear um procedimento mínimo para regular o exercício do poder punitivo estatal e garantir o direito de defesa dos particulares e a legitimidade da punição imposta, assegurando, desta feita, a segurança jurídica necessária para que tal segmento de mercado se torne atraente para o mercado.

2.  A INSEGURANÇA JURÍDICA NO ÂMBITO DAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS

Eros Grau, em seu voto concedido nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.685-8/DF, ensina, in verbis:

“Onde, quando nasce e para que serve a segurança jurídica? As considerações de WEBER são suficientes ao esclarecimento dessas questões: as exigências de calculabilidade e confiança no funcionamento da ordem jurídica e na Administração constituem uma exigência vital do capitalismo racional; o capitalismo industrial depende da possibilidade de previsões seguras — deve poder contar com estabilidade, segurança e objetividade no funcionamento da ordem jurídica e no caráter racional e em princípio previsível das leis e da Administração. Pois o direito moderno presta-se precisamente a instalar o clima de segurança, em termos de previsibilidade de comportamentos, sem o qual a competição entre titulares de interesses em permanente oposição, no seio da sociedade civil, não fluiria plenamente” (XXXXX).

Diante de tal importância, no âmbito das contratações públicas, “A Lei nº 8.666 preocupou-se intensamente em consagrar regras sobre a disciplina licitatória, visando a reduzir a margem de indeterminação na aplicação concreta de seus dispositivos. A existência dessas regras é de vital importância para a segurança jurídica de todos os envolvidos.” (JUSTEN FILHO, 2012, p. XX)

É por tal razão que o atual Estatuto federal de Licitações e Contratos Administrativos assenta um exaustivo rol de procedimentos, objeto de tantas críticas, com o escopo de disciplinar, por meio de regras inflexíveis e detalhistas, a conduta do administrador público quando conduz o procedimento licitatório. Ante a tal desiderato, a “licitação não é concorrência livre, mas aprisionada. Por mais que se tenha abrandado o regime jurídico do cárcere, ainda está presa numa cela de regras, que a isola da vida lá fora, isto é do mercado, no qual – e somente no qual – ocorre a verdadeira concorrência.” (BARROS, 1999, pp. 152/153)

Mesmo provido de pormenorizado regramento, a certeza do direito, fato que garante a possibilidade de realização de previsões seguras e objetivas do funcionamento da máquina estatal, não é garantida, uma vez ser comum a mudança de entendimentos e interpretações das normas legais no transcurso dos procedimentos afetos às contratações públicas, fato que gera, fatalmente, incertezas e receios e, por conseguinte, instabilidade nas relações jurídicas no âmbito deste segmento de mercado e que acarreta, consequentemente, o afastamento de parte do empresariado deste mercado governamental.

Neste sentido, ensina Rafael Valim que “a certeza jurídica […] significa o seguro conhecimento das normas jurídicas, condição indispensável para o homem tenha previsibilidade, podendo projetar a sua vida e, assim, realizar plenamente seus desígnios pessoais.” (2010, p. 91)

Assim, é dever da ordem jurídica garantir a segurança jurídica no âmbito destas relações jurídicas, consoante garantem expressamente o art. 5º, caput e inc. XXXIV, bem como no art. 2º, caput, da Lei fed. nº 9.784/1990. 

Acerca da observância do referido princípio no âmbito do Direito Administrativo, preleciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in verbis:

“O princípio se justifica pelo fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretação de determinadas normas legais, com a conseqüente mudança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já reconhecidas e consolidadas na vigência de orientação anterior. Essa possibilidade de mudança de orientação é inevitável, porém gera insegurança jurídica, pois os interessados nunca sabem quando a sua situação será passível de contestação pela própria Administração Pública”(2009, p. 76).

Denota-se, portanto, que a garantia aos participantes do certame licitatório de um regramento que assegure certeza e previsibilidade da atuação estatal, circunstância que gera confiança e certeza jurídica pelos interessados – garantindo, assim, a segurança jurídica -, são os elementos necessários para a iniciativa privada analisar e calcular os riscos de atuar neste segmento mercadológico, pois, diante da incerteza de retorno do capital e remuneração adequada (lucro), corre-se o risco de não ser acudido o chamado da Administração Pública, restando prejudicado o interesse público almejado com a colaboração particular.

Por tal razão, é imprescindível que a lei, disciplinadora da atividade administrativa, conforme determina o art. 37, caput, da Constituição da República, seja desprovida de lacunas ou regras imprecisas, não no âmbito do processo sancionatório, mas em todo o processo sancionatório e durante a execução do objeto contratado, que prejudicam a previsibilidade da conduta estatal no âmbito deste segmento mercadológico, circunstância que pode afastar particulares das oportunidades de negócios oferecidos pelo Estado.

Assim, verifica-se que somente a segurança jurídica, salvaguardadas por regras dispostas na lei e reproduzidas no ato convocatório que garantam a possibilidade de se antever a ação da Administração no âmbito do processo administrativo, alijará o risco econômico observado, fato que tornará atraente tal segmento de contratação pela iniciativa privada

3. A INSEGURANÇA JURÍDICA NOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS SANCIONADORES

O estudo do poder punitivo do Estado quando exerce função administrativa é extremamente recente, sendo que “ainda não despertou interesse e debates proporcionais à magma importância, não gerou maior atenção da doutrina, nem tampouco debates jurisprudenciais.” (MOREIRA, 2004, p. 1)

Assim, “não obstante a frequência com que são aplicadas e a gravidade de suas consequências, as sanções administrativas não encontram no ordenamento jurídico pátrio uma disciplina jurídica satisfatória. Não há lei disciplinando o exercício da atividade punitiva pela Administração Pública, tal como ocorre na Espanha, na Itália e na Alemanha. No Brasil as sanções administrativas são tratadas de modo assistemático pelos inúmeros diplomas legais que criam infrações administrativas.” (MUNHOZ, 2007, p. 16)

No que tange à aplicação de sanções no âmbito das contratações públicas, verifica-se a inexistência de um regulamento mínimo e sistemático na Lei fed. nº 8.666/93, que estabelece as normas gerais de licitação, bem como na Lei do Pregão e no diploma legal que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações (RDC), disciplinando o exercício do poder punitivo, protegendo e dando efetividade às garantias constitucionais, ou arrolando os pormenores do processo sancionatório, garante que um procedimento mínimo e uniforme a ser observado pela Administração Pública brasileira, assegurando. O que se vislumbra, todavia, no bojo do Estatuto federal licitatório, é tão somente uma tímida determinação arrolada no art. 87. 

Acerca do problema que a lacuna legal acaba por gerar, ensina Rafael Munhoz de Mello, in verbis:

“Há na Lei n. 8.666/93 exemplo evidente de norma punitiva que não goza de clareza e precisão, ou seja, não atende ao princípio da tipicidade. Trata-se da norma prevista no art. 87, que arrola as sanções administrativas que podem ser aplicadas a particular que celebre contrato com a Administração Pública. Todas as medidas punitivas ali referidas têm por pressuposto a ‘inexecução total ou parcial do contrato’ É dizer, a hipótese de incidência de tal norma punitiva é descumprir o contrato, de modo total ou parcial – expressão vaga e imprecisa, que abrange uma vasta gama de situações de fato.

[…]

De consequência, não tem o particular que celebra contrato com a Administração como saber se seu comportamento vai levar o agente administrativo a aplicar mera advertência ou aplicar a declaração de inidoneidade – sanções administrativas muito distintas em suas consequências. Assim, a liberdade da Administração Pública na escolha da sanção é praticamente irrestrita, o que vai de encontro com o princípio da tipicidade, ao princípio da segurança jurídica que está em sua origem e, finalmente, ao princípio do Estado de Direito, fonte dos dois primeiros” (2007, 137).

A Lei fed. nº 8.666/1993 não avançou em nada no que diz respeito à proteção dos direitos e garantias individuais conferidos pela Constituição de 1988. Neste sentido, tendo em vista que o Estatuto das Licitações foi editado após cinco anos da promulgação do Texto Constitucional de 1988, os ideais de proteção aos direitos dos administrados, garantidos constitucionalmente, por serem pulsantes à época, também poderiam ser introduzidos na Lei de Licitações, como foi garantido, por exemplo, a partir do art. 127 da Lei fed. nº 8.112/1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores civis da União, do art. 69 da Lei federal nº 12.529/2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência etc., dispositivos que estabelecem determinadas condutas como infrações administrativas, fixando, por conseguinte, as correspondentes sanções.

Vale a pena asseverar que quando o Estado impõe sanções no campo penal, observa-se que as mesmas, por mais ínfimas que sejam, são impostas por um Poder específico, investido tão somente nesta atribuição institucional, devidamente especializado, que procede ao julgamento de forma imparcial e por meio de um juiz desinteressado na causa, podendo o cidadão recorrer em até três instâncias distintas e autônomas, seguindo um regramento minuciosamente disposto no Código Penal e respaldado pelas garantias e direitos individuais estabelecidos no Texto Constitucional. 

Por sua vez, quando o Estado exerce função administrativa, de forma típica ou atípica, e necessita punir particulares, in casu, no âmbito das contratações públicas, observa-se a inexistência da referida estrutura (que garante, por exemplo, o duplo grau de jurisdição), que as sanções (às vezes muito mais graves do que aquelas aplicadas no âmbito penal) são aplicadas por servidores públicos muitas das vezes sem formação jurídica. Somado a isso, observa-se que a própria Administração sancionadora, juiz na ocasião, é a parte interessada e a prejudicada pela infração administrativa cometida pelo administrado, fato esse que pode prejudicar a imparcialidade necessária para julgar a situação. Demais disso, vislumbra-se não ser necessário que o particular acusado de supostamente cometer uma infração administrativa seja defendido por um advogado, defesa essa que já é obrigatória quando o Estado exerce função punitiva no âmbito penal, fato que pode gerar um prejuízo qualitativo à defesa da peça produzida. Aliás, só o eg. Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 5: estabelecendo não ser obrigatória defesa elaborada por advogado em processo administrativo disciplinar. Assim, estabelece a referida súmula vinculante que, in verbis: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.

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