E

conomia de escala – “3. Economia de Escala significa que quanto maior for a quantidade licitada menor poderá se o custo unitário do produto a ser adquirido” (Conceito de Jessé Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto Dotti, 2012, p. 92).

Edital – O edital é um ato administrativo unilateral, que para efeito de licitação pode ser conceituado como ato indispensável, que vem a fixar as regras do certame e do futuro contrato, tendo por objetivo convocar todos os interessados em contratar com a Administração a ofertarem a documentação e proposta, de acordo com os termos estabelecidos em seu bojo.

Atente-se, portanto, que as regras estabelecidas no edital devem ser rigorosamente obedecidas pela Administração e licitantes, em razão do princípio da vinculação ao edital.

No que concerne ao conteúdo do edital, o art. 40 da Lei de Licitações estabelece, de modo feliz e minucioso, as suas disposições, dentre as quais, vale destacar, o objeto, condições de participação, condições de apresentação de documentos e proposta e critérios de julgamento. Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante, o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos, o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, a minuta do contrato a ser firmada entre a Administração e o licitante vencedor e por fim as especificações complementares e as normas de execução pertinentes à licitação.

Em razão de tudo isso, afirmamos, sem medo de errar, que o edital se constitui em um dos mais importantes instrumentos da licitação, pelo que deve obedecer rigorosamente a lei, além de ofertar aos licitantes proponentes todos os subsídios necessários relativos à regras da licitação propriamente dita, bem como do futuro contrato.

Por conta disso, edital em desconformidade com a lei, omisso ou mesmo controverso reputamos por ilegal.

Encarregado – Encarregado é o colaborador responsável pela execução do serviço devidamente contratado, tendo como incumbência garantir o bom andamento dos mesmos, a fim de que o cumprimento do pactuado ocorra de forma satisfatória. Deve o encarregado permanecer no local do trabalho, em tempo integral, fiscalizando e ministrando a orientação necessária aos executantes dos serviços. Esse colaborador terá a obrigação de reportar-se, quando houver necessidade, ao responsável pelo acompanhamento dos serviços da Administração e tomar as providências pertinentes para que sejam corrigidas todas as falhas detectadas.

Equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a revisão de preços – Entenda-se por equilíbrio econômico-financeiro a relação que as partes pactuaram no momento da celebração do ajuste, entre os encargos do contratado e a contra-prestação pecuniária de responsabilidade da Administração. Grife-se que a manutenção desse equilíbrio é garantido constitucionalmente, na parte final do art. 37, inc. XXI, da CF/88.

Em consonância com o princípio do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, o art. 65, § 4º, da Lei 8.666/93 prevê que no caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.

Nesse mesmo passo, os § § 5º e 6º do art. 65, da Lei 8.666/93 também espelham o equilíbrio econômico financeiro do contrato. O § 5º contempla a hipótese de que a criação, alteração ou extinção de tributos ou encargos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão na revisão destes. Finalizando, o § 6.º estabelece que em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial do ajuste. Em razão de tudo que se disse, força é concluir, que a equação econômico-financeira do contrato há de ser preservada. Por isso, uma vez rompido o equilíbrio financeiro do contrato, cabível a revisão de preços.  O preço contratual há de ser mantido durante toda a execução do contrato. Seria descabido imaginar que uma vez imposto maior encargo a uma das partes esta devesse suportá-lo, independentemente do equilíbrio financeiro.

Desde logo, está claro que todas as vezes que o contrato se tornar oneroso, portanto desequilibrado financeiramente, deverá a Administração, de ofício ou provocadamente, promover a revisão de preços, de modo a restabelecer o binômio serviço x preços na forma originariamente pactuada.

Importante salientar que revisão de preços e reajuste de preços não se confundem. O reajuste é clausula contratual que, após o decurso de tempo determinado em lei, deverá ser aplicado recompondo as perdas inflacionárias. A revisão de preços, diferentemente do reajuste, deverá ser aplicada em face de situações anômalas, conforme art. 65, II, “d” da Lei 8.666/93.

É evidente que tanto reajuste, como a revisão de pecos, possuem o mesmo fundamento – preservar o equilíbrio econômico financeiro do contrato – mas são de naturezas absolutamente distintas. A revisão de preços decorre de alteração do contato em razão de eventos posteriores que alterem substancialmente o conteúdo ou a extensão das obrigações do contratado. Por isso, inexiste obrigatoriedade de expressa menção da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro no instrumento contratual ou mesmo no edital de licitação. Uma vez ocorrido o fato que desequilibrou financeiramente o contrato, cabível será a recomposição dos preços.

Execução direta – Conforme conceito previsto no art. 6º, inc. VIII, da Lei fed. nº 8.666/93, ocorre a execução direta quando a Administração Pública executa determinado objeto através da força de trabalho de seu próprio quadro de servidores públicos.  Conforme magistério de Marçal Justen Filho, “Mas a Administração pode recorrer a terceiros para elaboração de projetos, para serviços de assessoria ou controle, para compras de insumos necessários etc.” (2012, 135)

Consoante determinação constante do art. 1º do Dec. fed. nº 2.771/97, aplicado à Administração federal, serão, de preferência, objeto de execução indireta as atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações.

Conforme reza o § 2º do dispositivo regulamentar supra, não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

Da mesma forma, conforme determina o art. 9º da Instrução Normativa da SLTI do MPOG nº 02/08, é vedada a terceirização de serviços, ou seja, é proibida a execução indireta, relacionada às atividades que:

“I – sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, assim definidas no seu plano de cargos e salários, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal;

II – constituam a missão institucional do órgão ou entidade; e

III – impliquem limitação do exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público, exercício do poder de polícia, ou manifestação da vontade do Estado pela emanação de atos administrativos, tais como:

a) aplicação de multas ou outras sanções administrativas;

b) a concessão de autorizações, licenças, certidões ou declarações;

c) atos de inscrição, registro ou certificação; e

d) atos de decisão ou homologação em processos administrativos.”

Execução indireta – Consoante conceito previsto no art. 6º, inc. VII, da Lei fed. nº 8.666/93, ocorre a execução indireta quando a Administração Pública se vale de terceiro, e não do seu quadro de servidores, contratado por meio de licitação, como regra, para executar um determinado objeto. A execução indireta pode se desenvolver sob o regimes de: a) empreitada por preço global – quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total ou  b) empreitada por preço unitário – quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas.

Execução nacional – “A Execução Nacional define-se como a modalidade de gestão de projetos de cooperação técnica internacional acordados com organismos ou agências multilaterais pela qual a condução e direção de suas atividades estão a cargo de instituições brasileiras ainda que a parcela de recursos orçamentários de contrapartida da União esteja sob a guarda de organismo ou agência internacional cooperante.” (Definição constante do art. 2º, § 1º, do Dec. fed. nº 5.151/04, cujo teor dispõe sobre os procedimentos a serem observados pelos órgãos e pelas entidades da Administração Pública Federal direta e indireta, para fins de celebração de atos complementares de cooperação técnica recebida de organismos internacionais e da aprovação e gestão de projetos vinculados aos referidos instrumentos).

Executor – “Executor – responsável direto pela execução do objeto contratado.” TCU – Manual de Orientações (BRASIL, 2010, p. 890).

Exclusividade absoluta – Observa-se a exclusividade absoluta quando a comercialização do objeto pretenso pela Administração Pública ocorre apenas pelo se fabricante, ainda, quando tal produtor contratar apenas uma empresa ou representante para comercializá-lo em todo o território nacional. 

A exclusividade absoluta acarreta à inexigibilidade de licitação, atualmente com arrimo no art. 25, inc. I, da Lei fed. nº 8.666/93, ante a ausência de competição entre interessados ou pela impossibilidade de confrontar propostas comerciais, haja vista que a comercialização está concentrada em apenas um particular.

Acerca da comprovação dessa exclusividade, a Súmula nº 255 do eg. TCU estabelece que, in verbis:

“Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade.”

Exequível – Exequível, a rigor, é a proposta comercial ofertada pelo licitante, cujo teor apresenta valores suficientes para cobrir os custos necessários para a regular execução do objeto da licitação nos moldes estabelecidos pela Administração no termo de referência ou projeto básico. Logo, uma proposta exequível possui condições de ser executada pelo proponente.

Exclusividade relativa – Observa-se a exclusividade relativa quando a comercialização do objeto demandado pela Administração Pública ocorrer por outros distribuidores, nas diversas praças do país, e pelo próprio fabricante, ou não. 

A exclusividade relativa, a rigor, não autoriza a inexigibilidade de licitação, atualmente com arrimo no art. 25, inc. I, da Lei fed. nº 8.666/93, visto que se torna viável estabelecer a competição entre as diversas empresas ou representantes comerciais exclusivos no país, inclusive com o próprio fabricante.

Grife-se que no âmbito da exclusividade relativa, a licitação poderá se tornar inexigível caso exista na praça comercial considerada exista apenas um fornecedor exclusivo. (verbete: praça comercial)

Melhor elucidando a questão, preleciona o jurista Hely Lopes Meirelles, in verbis:

“Para a Administração a exclusividade do produtor é absoluta e afasta sumariamente a licitação em qualquer de suas modalidades, mas a do vendedor e a do representante comercial é na praça, tratando-se de convite; no registro cadastral, no caso de tomada de preços; no país, na hipótese de concorrência. Considera-se, portanto, vendedor ou representante comercial exclusivo, para efeito de convite, o que é único na localidade; para tomada de preço, o que é único no registro cadastral; para concorrência, o que é único no país”. (xxxx)

Acerca da comprovação dessa exclusividade, a Súmula nº 255 do eg. TCU estabelece que, in verbis:

“Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade.”

Excesso de rigorismo no julgamento da licitação – Verifica-se excesso de rigorismo no julgamento da licitação quando a Administração Pública promotora da certame emprega rigor excessivo na análise da documentação exigida no ato convocatório, bem como na proposta comercial apresentada pelos licitantes.

O excesso de rigorismo no julgamento da licitação, por acarretar a desnecessária inabilitação de proponentes ou gerar a inútil desclassificação de propostas comerciais, reduzindo, desta feita, a angulação de participantes, acaba-se por violar o princípio da competitividade do certame, maculando, assim, legalidade a prélio licitatório.

Como já determinou o eg. STJ, in verbis: “O interesse público reclama o maior número possível de concorrentes, configurando ilegalidade a exigência desfiliada da lei básica de regência e com interpretação de cláusulas editalícias impondo condição excessiva para a habilitação” (MS nº 5.693/DF, Min. Nilton Luiz Pereira)

Excpetio non adimpleti contractus – A teoria do excpetio non adimpleti contractus, também conhecida como teoria da exceção do contrato não cumprido, importa na possibilidade de uma parte descumprir com a sua obrigação, desde que a outra parte a tenha descumprido. Essa regra decorre de nossa legislação civil, mais precisamente em razão das disposições do art. 477 do Código Civil Brasileiro.

Entretanto, em razão do regime jurídico do contrato administrativo, notadamente considerando o princípio da supremacia do interesse público e da continuidade do serviço público, firmou-se que a teoria privatística em questão não poderia ser invocada no contexto do direito administrativo.

Evidentemente, a inoponibilidade absoluta da exceção do contrato não cumprido termina por trazer ao particular uma série de prejuízos e, portanto, de injustiças, que ao nosso ver, é repelida pelo nosso Direito. Odete Medauar muito bem assinala que a impossibilidade de invocação, pelo particular, da exceção do contrato não cumprido encontra-se sendo continuamente atenuada. A autora, aponta que “A Lei 8.66/93 contempla casos em que o particular pode invocar a exceção do contrato não cumprido. Possibilita que o particular solicite a rescisão do contrato ou suspenda seu cumprimento até a normalização da situação nos casos de: a) suspensão da execução, por ordem escrita da Administração, por mais de 120 dias, salvo calamidade, guerra, grave perturbação da ordem, ou por repetidas suspensões que totalizem esse prazo; b) atraso dos pagamentos, superior a 90 dias, salvo calamidade, guerra, grave perturbação da ordem, o particular também poderá pleitear a rescisão se a Administração não liberar a área, local ou objeto necessários à execução do contrato (art. 78, incs. XIV, XV e XVI)”

Concordamos com a autora ao verificar que o nosso direito administrativo positivo, em razão das disposições dos comandos legais precitados, albergou a exceção do contrato não cumprido. Porém, cabe-nos, aqui, observar, que não será em todos os contratos que o excpetio non adimpleti contractus poderá ser invocado. No nosso sentir, os contratos de concessão de serviços públicos, notadamente aqueles de natureza essencial, não podem ser alvo da exceção do contrato não cumprido, em razão do princípio da continuidade do serviço público. Aliás, é bom salientar que a Lei 8987/95, que trata das concessões e permissões de serviços públicos estabelece que a concessionária não poderá interromper ou paralisar os serviços, salvo mediante decisão judicial transitada em julgado.

Em suma, em nosso entendimento, a exceção do contrato não cumprido, não pode ser plenamente adotada nas avenças públicas.

Extinção do contrato administrativo

Importa dizer que a extinção do contrato administrativo implica na cessação das obrigações decorrentes da celebração da avença pública. Várias são as possibilidades de extinção do contrato administrativo, cingidas, basicamente, em duas hipóteses: formas naturais e excepcionais de extinção.

Formas naturais de extinção

As formas naturais de extinção são aquelas previstas no próprio instrumento contratual, como condicionantes naturais da cessão da obrigação pactuada entre as partes. Temos, como formas naturais de extinção a:

a) conclusão do objeto:  Uma vez executado o objeto do contrato, com o seu regular recebimento, a avença estará automaticamente extinta. Nessa hipótese o objeto do contrato deve-se constituir em algo certo e determinado, com começo, meio e fim. Exemplo seria a construção de uma escola pública;

b) término do prazo: contratos administrativos que só possam ser celebrados em razão de prazo certo e determinado, como no caso dos serviços de natureza contínua,  que terão no lapso temporal determinado, o condicionante de sua extinção.

Formas excepcionais de extinção

Basicamente temos duas formas de extinção do contrato administrativo em caráter excepcional: a rescisão e a anulação. 

No que concerne à rescisão do contrato, a que já nos reportamos anteriormente, podemos classificá-la em rescisão unilateral, amigável, judicial e decorrente de fator externo.

A rescisão unilateral do contrato

A rescisão unilateral do contrato pode ocorrer com culpa do contratado, por motivos de interesse público e sem culpa do contratado.

a) rescisão unilateral do contrato por culpa do contratado: neste caso, em face de reiteradas faltas do contratado, cumprimento inexato de suas obrigações ou mesmo abandono das obras ou serviços, deve a Administração promover, observado o prévio  direito de defesa e posterior recurso Administrativo, a rescisão do contrato administrativo, com a aplicação das penalidades cabíveis.

b) rescisão unilateral do contrato por razões de interesse público: nesta hipótese a avença será extinta em razão de conveniência e oportunidade. Se por alguma razão o contrato celebrado não mais atender ao interesse público, este deverá ser rescindido, assegurada a devida indenização ao contratado, observado ainda, o devido processo legal.

c) rescisão unilateral do contrato sem culpa do contratado: quando administração, após regular processo administrativo, verificar que a execução do contrato não mais é possível, como, por exemplo, nas hipóteses contempladas na teoria da imprevisão, a avença deverá ser extinta, mediante rescisão e salvaguardado os direitos do contratado, inclusive no que diz respeito a eventual hipótese de indenização, quando for o caso.

Rescisão Amigável

A rescisão amigável do contrato realiza-se por mútuo acordo entre as partes. Normalmente ocorre nos casos de inadimplência sem culpa do contratado, ou mesmo em casos de interesse público, em que o contratado expressa a sua anuência ao distrato.

Rescisão Judicial

A rescisão judicial pode ser intentada tanto pela Administração como pelo contratado. Saliente-se, todavia, que a rescisão judicial é opcional para a Administração, pois esta sempre tem a possibilidade de operacionalizar a rescisão pretendida mediante a instauração de regular processo administrativo.

Rescisão decorrente de fato externo

A rescisão decorrente de fato externo corre independentemente da manifestação da vontade de qualquer das partes. Temos como exemplo típico, a morte do contratado, no caso de pessoa física ou a falência, na hipótese de ser pessoa jurídica o contratado e também o perecimento do objeto.


Anulação do contrato – A Administração Pública só pode agir secundum legem. Logo,  tem a princípio o dever de anular atos proferidos em desconformidade com a lei, abrangendo, inclusive, o  contrato administrativo, como já nos referimos anteriormente.

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