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Registro – “REGISTRO – É a reprodução dos dados do documento, feita em sistema próprio, destinado a controlar a movimentação da correspondência e do processo e fornecer dados de suas características fundamentais, aos interessados.” (Definição constante da Portaria Normativa SLTI/MP nº 05, de 19 de dezembro de 2002).

Retenção de pagamento – Consiste a retenção de pagamento na suspensão o ato unilateral da Administração Contratante que suspende a realização do pagamento devido ao particular contratado decorrente da execução de serviços ou fornecimento de um bem, devidamente aceito pela Administração, motivado, por exemplo, pelo descumprimento das condições habilitatórias, consoante determinação contida no art. 55, inc. XIII, da Lei de Licitações.

Com efeito, esclareça-se que a retenção do pagamento devido a contratados não detém arrimo legal e violar o princípio do enriquecimento ilícito, previsto no art. 884 do Código Civil, a retenção 

Informa -se que tal expediente vem sendo rechaçado pelos Poder Judiciário bem como Tribunais de Conta, Vejamos,in verbis:

“2. Pode a Administração rescindir o contrato em razão de descumprimento de uma de suas cláusulas e ainda imputar penalidade ao contratado descumpridor. Todavia a retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ofende o princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna.” (STJ – AgRg no Ag nº 1.030.498/RO – Relatoria: Ministro Castro Meira, p. DJe: 10/10/2008).

“ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DE FATURAS. ILEGALIDADE DA PORTARIA 227/95, QUE CONDICIONA O PAGAMENTO À COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL DA EMPRESA CONTRATADA. MATÉRIA PACIFICADA.

Discute-se nos presentes autos a legalidade da Portaria n. 227/95, que prevê a retenção de pagamento de valores referentes a parcela executada de contrato administrativo, na hipótese em que não comprovada a regularidade fiscal da contratada. 

A pretensão recursal destoa da jurisprudência dominante nesta Corte no sentido da ilegalidade da retenção ao pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco, por extrapolar as normas previstas nos arts. 55 e 87 da Lei 8.666/93. Precedentes: REsp 633432 / MG, Relatoria Ministro Luiz Fux, DJ 20/6/2005; AgRg no REsp 1048984 / DF, Relatoria Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 10/9/2009; RMS 24953 / CE, Relatoria Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/03/2008.” ( STJ – AgRg no RE nº 1.313.659/RR – Relatoria Ministro Castro Meira – )

“9.3. Firmar o entendimento, aplicável a todos os órgãos/entidades da Administração Pública Federal, no sentido da inclusão, em editais e contratos de execução continuada ou parcelada, de cláusula que estabeleça a possibilidade de subordinação do pagamento à comprovação, por parte da contratada, da manutenção de todas as condições de habilitação, aí incluídas a regularidade fiscal para com o FGTS e a Fazenda Federal, com o objetivo de assegurar o cumprimento do art. 2º da Lei nº 9.012/95 e arts. 29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93”. Este acórdão foi mencionado em recente manifestação do Tribunal de Contas da União, ex vi do Acórdão nº 2.865/11 – 2ª Câmara.” (TCU Acórdão nº 837/08 – Plenário)

Informe-se, ainda, que no âmbito Administração Pública federal tal questão foi devidamente positivada na Instrução Normativa da SLTI do MPOG nº 2/08. Assim determina o art. 34-A, in verbis:

“Art. 34-A. O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado poderá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções.

 Parágrafo único. A Administração poderá conceder um prazo para que a contratada regularize suas obrigações trabalhistas ou suas condições de habilitação, sob pena de rescisão contratual, quando não identificar má-fé ou a incapacidade da empresa de corrigir a situação”.

Ademais, o próprio art. 36 da IN nº 2/08, em seu § 6º, incs. I e II, dispõe que:

“Art.36…………………………………………………………………………………………………………………….

§ 6º – A retenção ou glosa no pagamento, sem prejuízo das sanções cabíveis, só deverá ocorrer quando o contratado:

I – não produzir os resultados, deixar de executar, ou não executar com a qualidade mínima exigida as atividades contratadas; ou

II – deixar de utilizar materiais e recursos humanos exigidos para a execução do serviço, ou utilizá-los com qualidade ou quantidade inferior à demandada”. 

Recebimento do objeto

Recomposição ou revisão de preços –

Recursos Administrativos – A Lei de Licitações e Contratos, em seu art. 109, inciso I, estabeleceu a hipótese de cabimento de recurso administrativo, da decisão de habilitação ou inabilitação do licitante, julgamento das propostas, anulação ou revogação da licitação, indeferimento do pedido de inscrição do registro cadastral, sua alteração ou cancelamento, rescisão do contrato a que se refere o inciso I do art. 79, da Lei 8.666/93 e aplicação das penas de advertência, suspensão temporária e de multa

Nesse mesmo comando legal, estabeleceu ainda a representação no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico e o pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do § 4o do art. 87 da Lei 8.666/93, no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato.

Em relação ao procedimento recursal na fase de habilitação e classificação das propostas, temos a considerar que. 

Seja na fase de habilitação, em que a Comissão habilita ou inabilita o licitante, seja na fase de julgamento das propostas em que o licitante é classificado ou desclassificado, o Colegiado de Licitações, deverá abrir o prazo de 5 (cinco) dias úteis para a interposição de recurso administrativo.

Uma vez interposto o recurso administrativo, deve a Comissão, nos termos do art. 109, § 3º da Lei 8.666/93, notificar aos demais licitantes deste fato, abrindo o prazo de 5 (cinco) dias úteis para impugnações.

Findo o prazo de impugnação, deverá a Comissão proferir a sua decisão, no prazo  de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade, conforme art. 109, § 4.º, da Lei 8.666/93.

Registre-se, por oportuno, que na licitação na modalidade de convite, o prazo de recurso, será de 2 (dois) dias úteis. Quanto ao pregão, também temos mais uma exceção, quanto ao recurso Administrativo. Quando o pregoeiro declara o licitante como vencedor, os demais, interessados em recorrer deverão manifestar, motivadamente, a sua  intenção de interpor recurso administrativo, sob pena de decair desse direito, quando lhe será assegurado o prazo de 3 dias para a apresentação das razão de recurso. Os demais licitantes ficam, desde logo, intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, conforme art. 4.º, inciso XVIII, da Lei 10.520/02.

Recurso de representação – É cabível o recurso de representação, no prazo de 5 dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico. Em caso de modalidade processada por convite, o prazo é reduzido para dois dias úteis. 

Poderá ser utilizado o recurso de representação, por exemplo, para questionar o ato de homologação do certame e a adjudicação do objeto da licitação a um proponente.

O efeito do recurso de representação é somente o devolutivo, nada impedindo que a autoridade o receba também com o efeito suspensivo, se existir a devida justificativa.

Grife-se que a disciplina procedimental não foi arrolada pela Lei fed. nº 8.666/93.Nesse caso, entende a doutrina, que deverá ser utilizada as regras de processamento previstas para o recurso hierárquico. 

Nesse sentido, leciona o saudoso jurista Diogenes Gasparini que explica:

“No que concerne à interposição, ao recorrente, à autoridade a quem deve ser endereçado, ao encaminhamento, à comunicação aos demais interessados, aos prazos pertinentes e à respectiva contagem, vale, mutatis mutandis, o que expusemos em relação ao recurso hierárquico. Observa-se, no que couber, para o processamento do recurso de representação, o mesmo iter do recurso hierárquico, ante a inexistência de procedimento que lhe seja específico” (cf. Direito Administrativo, 13ª ed., Saraiva, São Paulo, 2008. 636).

Rescisão Amigável – A rescisão amigável do contrato realiza-se por mútuo acordo entre as partes. Normalmente ocorre nos casos de inadimplência sem culpa do contratado, ou mesmo em casos de interesse público, em que o contratado expressa a sua anuência ao distrato. A rescisão amigável não pode ser utilizada pela Administração contratante para colocar cabo ao contrato administrativo tendo como razão a dificuldade do particular executar o objeto demandado ou problemas financeiros, por exemplo.

Rescisão decorrente de fato externo – A rescisão decorrente de fato externo corre independentemente da manifestação da vontade de qualquer das partes. Temos como exemplo típico, a morte do contratado, no caso de pessoa física ou a falência, na hipótese de ser pessoa jurídica o contratado e também o perecimento do objeto.

Rescisão judicial –  A rescisão judicial pode ser intentada tanto pela Administração como pelo contratado. Saliente-se, todavia, que a rescisão judicial é opcional para a Administração, pois esta sempre tem a possibilidade de operacionalizar a rescisão pretendida mediante a instauração de regular processo administrativo.

Rescisão unilateral dos contratos administrativos – A rescisão unilateral do contrato administrativo encontra-se contemplada no art. 58, inciso II da Lei 8.66/93, que remete o intérprete para o art. 79, do mesmo diploma legal, que vem a estabelecer as diversas hipóteses de rescisão, que trataremos mais à frente, quando nos debruçarmos sobre as formas extintivas do contrato administrativo.

Por ora, interessa-nos mais de perto a rescisão unilateral, constante do art. 78, incisos I a XII e inciso XVIII, da Lei 8.666/93. Um simples perpassar de olhos no comando legal em exame, é suficiente para se concluir que a rescisão unilateral ocorre, fundamentalmente, em razão da falta do contratado (incisos I a XI e XVIII do art. 78) e por motivos de interesse público (inciso XII).

Há de se entender, portanto, que a rescisão unilateral do contrato, em razão da falta do contratado, poderá implicar, conforme o caso, na aplicação das prerrogativas determinadas no art. 80 da lei 8.666/93, quais sejam: assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração; ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade; execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos e retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.

De contrapartida, se a rescisão se operar por motivos de interesse público, nos termos do art. 78, XII ou em razão de caso fortuito ou força maior, nos termos inciso XVII do dispositivo já citado e, portanto, sem culpa do contratado, não há que se falar da aplicação de qualquer penalidade. Ao contrário, terá o contratado direito ao ressarcimento dos prejuízos regularmente comprovados, sem prejuízo da devolução de garantia, pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e pagamento do custo da desmobilização, conforme art. 79, § 2º, incisos I a III da Lei 8.666/93.

Cumpre, ainda, deixar claro, curialmente claro, que a rescisão unilateral do contrato depende da instauração de regular processo administrativo, com observância do contraditório e da ampla defesa, conforme determina o art. 79, parágrafo único da Lei 8.666/93.

Vale lembrar que, ainda que a Lei 8.666/93 não estabeleça um rito específico para a observância do contraditório e da ampla defesa. Em razão disso,  devem ser observadas, naquilo que lhe for aplicável, as disposições da Lei 9.784/99, que dispõe sobre o processo administrativo federal, notadamente no que diz respeito à fase instrutória, de moto a permitir que o particular tenha reais chances de exercitar o seu sagrado direito de defesa.

De qualquer forma, após a decisão proferida pela Administração cabe ainda o direito de recurso administrativo, nos termos do art. 109, inciso I, “e”, da Lei 8.666/93.

A rescisão unilateral do contrato pode ocorrer com culpa do contratado, por motivos de interesse público e sem culpa do contratado.

a) rescisão unilateral do contrato por culpa do contratado: neste caso, em face de reiteradas faltas do contratado, cumprimento inexato de suas obrigações ou mesmo abandono das obras ou serviços, deve a Administração promover, observado o prévio  direito de defesa e posterior recurso Administrativo, a rescisão do contrato administrativo, com a aplicação das penalidades cabíveis.

b) rescisão unilateral do contrato por razões de interesse público: nesta hipótese a avença será extinta em razão de conveniência e oportunidade. Se por alguma razão o contrato celebrado não mais atender ao interesse público, este deverá ser rescindido, assegurada a devida indenização ao contratado, observado ainda, o devido processo legal.

c) rescisão unilateral do contrato sem culpa do contratado: quando administração, após regular processo administrativo, verificar que a execução do contrato não mais é possível, como, por exemplo, nas hipóteses contempladas na teoria da imprevisão, a avença deverá ser extinta, mediante rescisão e salvaguardado os direitos do contratado, inclusive no que diz respeito a eventual hipótese de indenização, quando for o caso.

Retomada do objeto – O art. 58, inciso V, Lei 8.666/93 prevê a hipótese da Administração, nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem côo na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

Revogação da Licitação – O art. 49, “caput” da Lei 8.666/93 é de cristalina clareza ao estabelecer que a revogação da licitação somente poderá ocorrer “por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta…”.,

Despiciendos maiores esforços de interpretação para se concluir que existem sérios e sólidos requisitos para a revogação. Com isso, estamos a dizer que a Administração não pode mais, como no passado, simplesmente revogar o procedimento alegando, de forma singela, e sem maiores explicações, que a licitação não mais atendia ao interesse público.

Ainda que o interesse público tenha a aparência de um conceito fluido, e que muitos assim o considerem, é perfeitamente possível, perante o caso em concreto, verificar aquilo que deve nortear a administração que, em última análise, só pode ser o interesse coletivo.

Em razão disso, não basta que a Administração, desejando revogar a licitação, limite-se a dizer que tal ato funda-se no interesse público. É preciso mais, é preciso dizer qual é esse interesse público.

De outra parte, é preciso ainda que tenha existido uma mudança de “status” com relação ao procedimento licitatório, de modo a se atender ao requisito do fato superveniente.

Ora, impende, pois, considerar, que se a Administração instaurou a licitação, chegando até o seu regular término, isso ocorreu em razão da necessidade administrativa que está a atender o interesse público. Posteriormente, em razão da incidência de um fato superveniente, algo aconteceu, de modo que o procedimento não mais está a atender as necessidades da Administração.

Para melhor explicarmos esses condicionantes, tomemos um exemplo de ordem prática. Suponhamos que a Administração instaurou uma licitação para aquisição de computadores. Após o seu regular término, e quando submetida ao ato de controle pela autoridade superior, constata-se que a Administração recebeu uma doação de computadores. Ora, nessa situação, há que ser perceber que o “status” da licitação alterou-se. O procedimento nasceu fundado em uma necessidade administrativa, que hoje não mais existe, em razão da doação recebida. Por conta disso, impõe-se a revogação da licitação, devendo obrigatoriamente a Administração expor todas as suas razões de forma justificada e comprovada.

Anote-se, ainda, que o ato revocatório se, de alguma forma, implicar em prejuízos ao licitante, cabível será a indenização, com sustentáculo no art. 37, § 6.º da Constituição Federal.

Fácil é concluir, portanto, que a revogação não pode se realizar ao livre talante do Administrador, na medida em que rígidos e sérios são os seus pressupostos.

O art. 49, § 3.º, da Lei 8.666/93, dispõe que no desfazimento da licitação fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.

Devemos entender por desfazimento da licitação a hipótese de revogação ou anulação contemplada no “caput” do dispositivo legal invocado. Estamos a dizer, portanto, que nada impede, observados os requisitos da Lei, que a licitação seja revogada ou anulada.

Porém, não pode mais a Administração anular ou revogar os seus procedimentos, sem ouvir previamente o licitante, por força do art. 5.º, inciso LV de nossa Constituição Federal, que trouxe, mais do que em boa hora, a imperiosa observância do princípio do contraditório e da ampla defesa.

O Supremo Tribunal de Justiça, há muito,  já decidiu em Recurso Ordinário em Mandado de Segurança – 1998/0033377-0 que “A anulação ou revogação de processo licitatório deve ser precedida de oportunidade de defesa, exigindo-se plena justificação, sob pena de ferimento às garantias constitucionais de ampla defesa e do contraditório. Recursos Providos”.

É de hialina clareza que contraditório e ampla defesa não se confunde, pois, com direito a recurso administrativo. O exercício da ampla defesa deve ser prévio, antes do ato revocatório ou anulatório. Após a decisão, na  hipótese de anulação ou revogação, caberá o competente recurso administrativo, na forma do que dispõe o art. 109, I, “c” da lei 8.666/93.

Por oportuno, cumpre-nos salientar ainda, que a observância do princípio do contraditório e da ampla defesa não pode se resumir ao cumprimento de uma mera formalidade. O princípio do contraditório e da ampla defesa impõe à Administração o dever de ofertar ao licitante reais chances de expor o seu ponto de vista, de modo a exercitar plenamente o seu direito de defesa, como uma das formas de concretização do Estado Democrático de Direito.

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