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Teoria da imprevisão – É assente na doutrina, que no decorrer da execução do contrato administrativo, a incidência de eventos imprevisíveis, novos, não esperados pelas partes, podem tornar o ajuste impossível de ser executado, exigindo, pois, uma revisão de suas cláusulas, sobe pena de ser rescindido.

Na realidade, a teoria da imprevisão é motivo de inexecução contratual, sem culpa do contratado, porque esses eventos atuam como causas justificadoras para a não realização das obrigações.

Segundo Lúcia Valle Figueiredo a teoria da imprevisão foi construída no direito francês, desenvolvida por Francis-Paul Bénoît, que concebeu três modalidades: o fato do príncipe, a sujeição a fatos imprevistos e a álea extraordinária.( 2006. p. 537) 

Hely Lopes Meirelles, por seu turno concebe as seguintes modalidades para a teoria da imprevisão: força maior, caso fortuito, fato do príncipe, fato da administração, estado de perigo, lesão e interferências imprevistas. (2006, p. 237 a 239.)

Para nós, e adotando parcialmente a classificação proposta por Hely Lopes Meirelles, nos parece mais acertado dizer que a teoria da imprevisão desdobra-se em:

a) Força maior: é todo evento humano que impede a regular execução do contrato. O exemplo clássico da doutrina é uma greve que venha a paralisar o transporte ou a fabricação de determinado produto.

b) Caso fortuito: é todo evento da natureza que, em face de sua imprevisibilidade, torna impossível a regular execução do contrato. A exemplo, podemos citar uma inundação que inviabilize a continuidade de uma obra;

c) fato do príncipe: o fato do príncipe se constitui em uma determinação estatal, imprevista e imprevisível, que venha a onerar a execução do contrato. Exemplo típico de fato do príncipe é o plano econômico, a criação ou majoração de tributos, que repercute na cláusula econômico-fincanceira do contrato;

d) fato da administração: é toda conduta da Administração, seja ela uma ação ou omissão, de forma a retardar ou impedir a execução do contrato administrativo. Em outras palavras, a própria Administração Pública contratante  age de modo a inviabilizar a execução do contrato. A exemplo, tempos a não liberação do local destinado à realização de uma obra pública.

e) interferências imprevistas: implicam em interferências materiais não cogitadas pelas partes na celebração do ajuste, mas que surgem durante a execução do contrato, dificultando ou onerando o prosseguimento dos trabalhos. Exemplo de interferências imprevistas é a hipótese de se encontrar um terreno rochoso originariamente não previsto.

Termo aditivo contratual – Termo aditivo contratual ou aditamento é destinado à instrumentalizar as alterações contratuais que modifiquem substancialmente as condições de execução do ajuste para ambas as partes, como o prazo de execução, cláusula financeira que estabelece o valor do ajuste, dentre outras.

O termo aditivo contratual deve ser lavrado na repartição interessada (art. 60 da Lei nº 8.666/93) e publicado na imprensa oficial, ex vi dos ditames do art. 61, parágrafo único, da Lei de Licitações, dada a modificação a ser introduzida no ajuste.

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Tipos de licitação – Estabelece o art. 45, § 1.º da Lei 8.666/93, os tipos de licitação, a saber:

I – de menor preço;

II – de melhor técnica;

III – de técnica e preço;

IV – a de maior lance ou oferta.

Passando ao exame dos tipos de licitação, temos que em razão da adoção do critério do menor preço, sagrar-se-á vencedora da licitação a empresa que ofertar a proposta mais vantajosa para a Administração, desde que atendidas as especificações do edital ou convite, e se oferte o menor preço.

Quanto ao critério de melhor técnica, a Administração ao utilizar-se dessa tipologia licitatória, deverá exigir três envelopes – Envelope Habilitação – Envelope Proposta Técnica – e Envelope Proposta Comercial.

Uma vez aberto os envelopes Proposta Técnica de todas as empresas habilitadas, a Comissão de Licitações fará uma avaliação, providenciando  a classificação destas  de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução.

Providenciada a classificação das propostas técnicas, proceder-se-á à abertura das propostas de preço dos licitantes que tenham atingido a valorização mínima estabelecida no instrumento convocatório e à negociação das condições propostas, com a proponente melhor classificada, com base nos orçamentos detalhados apresentados e respectivos preços unitários e tendo como referência o limite representado pela proposta de menor preço entre os licitantes que obtiveram a valorização mínima.

Finalmente, no caso de impasse na negociação anterior, procedimento idêntico será adotado, sucessivamente, com os demais proponentes, pela ordem de classificação, até a consecução de acordo para a contratação;

Por sua vez, nas licitações tipo técnica e preço, uma vez conhecido o conteúdo da proposta técnica, e providenciada a sua avaliação e classificação, consoante a forma disposta para a licitação tipo melhor técnica, será aberto o envelope Proposta Comercial. A proposta de preços será avaliada e valorizada, de acordo com critérios objetivos preestabelecidos no instrumento convocatório.

A seguir, a classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório.

Não podemos deixar de registrar ainda, que as licitações tipo melhor técnica ou técnica e preços, por força do art. 46, “caput” da Lei 8.666/93, serão utilizadas  exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos. 

Afora isso, há que se aduzir ainda, que para a contratação de bens e serviços de informática a licitação tipo melhor técnica deve ser utilizada (art. 45, § 4.º da lei 8.666/93). Doutra parte, excepcionalmente, os tipos de licitação melhor técnica e técnica e preços poderão ser adotados, por autorização expressa e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administração promotora constante do ato convocatório, para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório.

Para finalizar a questão das tipologias licitatórias, observamos que o maior lance ou oferta deverá ser utilizado nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.

Tratando-se, pois, de critérios de julgamento, não é difícil imaginar a possibilidade de empate de duas ou mais propostas. A lei, para em face da hipótese em comento, e após obedecido o disposto no § 2o do art. 3o da Lei 8.666/93, determina que a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo, na forma do que dispõe o art. 45, §2.º, da Lei 8.666/93.

No caso da licitação do tipo “menor preço”, entre os licitantes considerados habilitados a classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos, prevalecendo, no caso de empate, o critério acima explicitado. 

Do julgamento das propostas, caberá recurso administrativo, na forma da lei, a que nos reportaremos mais adiante.

Tomada de Preços – Por sua vez, a tomada de preços é definida no art. 22, § 2º, da Lei 8.666/93, como “modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas”

Com efeito, a atual lei de licitações, diferentemente da legislação precedente, estabeleceu dois condicionantes distintos para o interessado participar dessa modalidade de licitação, a saber: licitante previamente cadastrado, e outros, não cadastrados, mas que atendam a todos os condicionantes exigidos para o cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas.

Com isso, temos para nós que a tomada de preços desnaturou-se em relação à legislação anterior, que permitia, tão-somente, a participação de licitantes previamente cadastrados. Verifica-se, portanto que se ampliou a competição, na medida em que essa modalidade de licitação não mais esta restrita unicamente aos licitantes cadastrados.Todavia, não podemos deixar de registrar que, atualmente, a Tomada de Preços tornou-se uma modalidade de licitação mais complexa, haja vista que a Comissão terá que examinar os documentos apresentados por aquelas empresas não cadastradas. 

Outrora, a grande vantagem da modalidade de licitação em exame era que a Comissão limitava-se a examinar o Certificado de Registro Cadastral, emitido previamente pela Administração. Em suma, hoje o procedimento da Tomada de Preços encontra uma grande similitude com a Concorrência.

Examinando ainda a questão dos não cadastrados, deve-se registrar que muitos entendem que para essa hipótese o interessado deverá apresentar a documentação perante a Comissão de Cadastro, no prazo determinado na  última parte do art. 22, §, §2.º da Lei 8.666/93. Entretanto, não é preciso maior ilações para se concluir que esse não é o melhor entendimento, tendo em vista que seria impossível, ao licitante que atendeu ao condicionante da lei – ter toda documentação necessária para cadastro até  terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas – ficar ao sabor de um procedimento paralelo que, eventualmente, não chegaria a ser concluído a tempo e a hora de se participar no conclave licitatório. Isso, sem falar da inexistência de obrigatoriedade dos órgãos públicos manterem registros cadastrais próprios.

Entendemos que o edital de Tomada de Preços deverá conter expressa previsão contemplando que o licitante não cadastrado deverá entregar toda a documentação, observado o prazo determinado no art. 22, §2.º da Lei 8.666/93, perante a própria Comissão de Licitações, no dia do conclave.

A Tomada de Preços, segundo o art. 23, inciso I, “b”, da Lei 8.666/93, deverá ser adotada para obras e serviços de engenharia até o valor de R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) e para compras e serviços outros, que não de engenharia, até o valor de R$650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais), conforme art. 23, inciso II, “b” da lei de licitações.

Quanto à publicidade, a tomada de preços deverá seguir as mesmas regras já elencadas para a Concorrência, salvo no que diz respeito ao prazo mínimo de publicação que é de 15 (quinze) para menor preço (art. 21, III, da lei 8.666/93)  e 30 (trinta) dias para melhor técnica ou técnica e preços (art. 21, §2º, II, b, da Lei 8.666/93). 

Por fim, o registro cadastral que no dizer de Hely Lopes Meirelles “são assentamentos que se fazem nas repartições administrativas que realizam licitações, para fins de qualificação dos interessados em contratar com a Administração, no ramos de suas atividades” devem atualizados anualmente, nos termos do art. 34, da Lei 8.666/93.

De qualquer sorte, a função do cadastro é substituir os documentos de habilitação, na forma do que dispõe o art. 32, § 2.º da Lei 8.666/93.

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