Informativo TCU de jurisprudência

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

Informativo de Licitações e Contratos nº 136

 1. A exigência de certificado de registro cadastral ou de certidão emitidos pelo ente que conduz a licitação, com exclusão da possibilidade de apresentação de documentação apta a comprovar o cumprimento dos requisitos de habilitação, afronta o comando contido no art. 32 da Lei nº 8.666/1993

Representação apontou possíveis irregularidades na condução da Concorrência 01/2012, promovida pela Prefeitura Municipal de São José da Tapera/AL, com o objetivo de contratar empresa para “execução dos serviços de implantação e ampliação do sistema de esgotamento sanitário da sede municipal de São José da Tapera – Alagoas”, estimados em R$ 17.380.713,43 e custeados com recursos federais. Entre as cláusulas do edital impugnadas, destaque-se a que limita a participação no certame a empresas que apresentem “Certificado de Registro Cadastral CRC da Prefeitura Municipal de São José da Tapera/Al devidamente atualizado ou certidão emitida pelo mesmo órgão, comprobatória do preenchimento, até o oitavo dia anterior a data do recebimento das Documentações e Propostas, de todos os requisitos indispensáveis ao cadastramento”. A unidade técnica anotou que tal exigência afrontaria o disposto no art. 32 da Lei 8.666/1993. Não se poderia, segundo a lógica de sua análise, retirar a possibilidade de que interessados em participar do certame cumprissem as exigências de habilitação por meio da apresentação de documentação suficiente para tanto e não somente por meio dos referidos certificado ou certidão. Acrescentou que a obrigação de apresentar o CRC constitui fator impeditivo para que as empresas que nunca participaram de licitações no órgão ultrapassem a fase de habilitação. O relator, por meio de despacho, suspendeu cautelarmente o andamento do certame, o que mereceu o endosso do Plenário. O referido município, em seguida, comunicou a suspensão do certame e informou que promoveria a correção do edital, com o intuito de sanear os vícios identificados. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu: a) conhecer a representação; b) julgá-la procedente; c) determinar à Prefeitura Municipal de São José da Tapera/AL que “somente dê prosseguimento à concorrência 1/2012, após a republicação do edital, escoimado das irregularidades apontadas nestes autos, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido”. Acórdão n.º 2951/2012-Plenário, TC-017.100/2012-1, rel. Min. Raimundo Carreiro, 31.10.2012.

2. A declaração de inidoneidade de determinada empresa só pode ser estendida a outra de propriedade dos mesmos sócios quando restar demonstrada ter sido essa última constituída com o propósito deliberado de burlar a referida sanção

Auditoria avaliou a condução de licitações realizadas pela Superintendência Estadual da Funasa no Estado do Paraná. Foi apontada suposta fraude a licitação (Pregão 29/2010), que teve por finalidade a contratação de serviços de locação de veículos e a contratação de motoristas. A equipe de auditoria considerou que a empresa Triângulo Florestal e Serviços Ltda. foi utilizada como forma de fraudar a penalidade de suspensão aplicada à empresa EFP Serviços de Conservação e Técnicos Ltda., de propriedade dos mesmos sócios, e, dessa forma, continuar a participar de licitações e assinar contratos com a Administração Pública Federal. O relator, após examinar as razões de justificativas apresentada pelo representante das empresas ressaltou que, à época da participação da empresa Triângulo Florestal na licitação, o entendimento que prevalecia no TCU é o de “a suspensão temporária do direito de licitar (no caso aplicada à EFP) seria válida apenas no âmbito do órgão ou entidade que aplicou a penalidade”. Observou, entretanto,  que o Acórdão 2.218/2011-1ª Câmara privilegiou entendimento distinto, no sentido de que a suspensão desse direito “abrangeria toda administração pública”. Observou, também, que tal matéria ainda não está pacificada no âmbito do Tribunal. Acrescentou que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar RMS 15166/BA, considerou possível estender os efeitos da “sanção de inidoneidade  para licitar” a outra empresa com o mesmo objeto social, mesmos sócios e mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar. Ressaltou, no entanto, que tal solução pressupõe a caracterização de burla à licitação, “a qual, por sua vez, só seria possível com a definição da abrangência da punição imposta à EFP, questão ainda não harmonizada nesta Corte, como visto”.  E mais: “ainda que prevalecesse o entendimento de que a sanção imposta à EFP pela Superintendência da Polícia Rodoviária Federal no Estado do Paraná, em 15/7/2009, impediria aquela empresa de licitar no âmbito da Funasa/PR, há que se ponderar, nesse caso, que a empresa Triângulo Florestal foi constituída bem antes da suspensão dirigida à EFP, dando-se, da mesma forma, a alteração de seu objeto social original anteriormente à tal penalidade, não restando configurada, portanto, a constituição de sociedade com o propósito deliberado de burlar a aplicação da sanção administrativa” – grifou-se. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator e do Ministério Público, decidiu rejeitar a proposta de declaração de inidoneidade da empresa Triângulo Florestal Ltda. para contratar com a Administração Pública Federal. Acórdão n.º 2958/2012-Plenário, TC-028.783/2010-7, rel. Min. José Jorge, 31.10.2012.

3. A comprovação de rede credenciada, em licitação para a contratação de serviço de administração e gerenciamento de auxílio-alimentação, deve ser exigida na fase de contratação e não como condição de qualificação técnica. A ausência, em concreto, de restrição ao caráter competitivo resultante dessa exigência indevida permite a convalidação do certame.

Representação formulada por empresa acusou possíveis irregularidades na condução do Pregão Presencial nº 7/2012, cometidas pelo Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas do Estado do Tocantins – Sebrae/TO, para a contratação de serviço de administração e gerenciamento de benefício de auxílio-alimentação. Entre as supostas irregularidades, destaque-se a exigência de “apresentação da relação de estabelecimentos credenciados como condição de qualificação técnica (subitem 9.1.4.2 do edital)”. Ao examinar a resposta à oitiva dirigida ao Sebrae, a unidade pugnou pela procedência da representação quanto a esse quesito, por considerar que a citada relação deveria ter sido exigida apenas no momento da assinatura do contrato, o que teria contribuído para o aumento da competitividade da licitação. Após valer-se do precedente revelado por meio do Acórdão nº 2.581/2010-Plenário, pugnou pela anulação do Pregão Presencial nº 7/2012. O relator, por sua vez, reconheceu que “A jurisprudência predominante nesta Corte de Contas é no sentido de que a exigência da apresentação da rede credenciada deve ocorrer na fase de contratação, sendo concedido prazo razoável para que a vencedora do certame credencie os estabelecimentos comerciais fornecedores de refeição, de modo que se possa conciliar a necessidade de obtenção de uma adequada prestação do serviço licitado e com o estabelecimento de requisitos que possibilitem ampla competitividade do procedimento licitatório (Acórdãos nºs. 842/2010-TCU-Plenário, 7.083/2010-TCU-2ª Câmara, 587/2009-TCU-Plenário)”. Levou em conta, porém, o fato de que, no caso concreto, a exigência imposta às licitantes de contarem com rede credenciada nas cidades de Palmas/TO, Porto Nacional, Dianópolis, Gurupi, Paraíso do Tocantins, Guaraí, Colinas do Tocantins, Araguaína e Araguatins, não se revelaria materialmente restritiva. Lembrou que a primeira das decisões acima citadas tratou de licitação para contratação de serviço similar ao ora examinado, que “abrangia 32 instalações do SESC/SP e continha a exigência de que houvesse credenciamento de estabelecimentos em todos os municípios paulistas”. Tal condição, requerida para habilitação naquela outra licitação, configurou para os licitantes ônus excessivo, “tanto financeiro quanto operacional”. A deliberação invocada pela unidade técnica, portanto, não poderia nortear a solução do caso concreto em tela, especialmente por não terem sido efetuadas “exigências desarrazoadas, que comprometessem a competitividade do certame, muito menos que tenha ocorrido inibição premeditada da participação de licitantes com vistas ao direcionamento da competição”. Ressaltou o relator também que a autora da representação não impugnara os termos do edital, na oportunidade devida. O Tribunal, então, ao acolher a proposta do relator, decidiu: a) conhecer a representação; b) indeferir o pedido de suspensão cautelar do certame; c) dar ciência ao Sebrae de que:  a exigência de comprovação de atividade, em local específico para a qualificação técnica do licitante, “pode vir a ter potencial para causar restrição à competitividade do certame, razão pela qual a jurisprudência deste Tribunal é no sentido de que a exigência de comprovação de rede credenciada seja feita na fase de contratação, com estabelecimento de prazo razoável para que a vencedora do certame credencie os estabelecimentos comerciais das localidades onde os empregados que usufruirão do benefício de auxílio-alimentação estejam lotados”. Acórdão n.º 2962/2012-Plenário, TC-040.371/2012-3, rel. Min. José Múcio Monteiro, 31.10.2012.

4. A degradação prematura de pavimento, resultante do emprego de material inadequado em sua confecção, configura prejuízo ao erário e justifica a adoção de medidas que assegurem o ressarcimento dos valores necessários ao refazimento dos serviços nos moldes especificados em projeto

Levantamento de auditoria nas obras de pavimentação da BR-317/AM – trecho entre Boca do Acre/AM e a divisa AM/AC, conduzidas pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – Dnit e Secretaria de Estado de Infraestrutura do Amazonas – Seinf/AM, detectou vários indícios de irregularidade na execução do empreendimento. Destaque-se, entre elas, o “possível prejuízo decorrente da execução de serviços com qualidade deficiente, em razão da utilização de material inapropriado, com a consequente degradação prematura do pavimento construído, no valor estimado de R$ 18,41 milhões (24,25% do valor total das obras)” – grifou-se. Tal montante foi mensurado pela unidade técnica, a partir do “custo médio por quilômetro para reexecutar cada uma das etapas da pavimentação, tomando por base os quantitativos e preços unitários medidos até a 4ª medição, e o preço corrigido do CBUQ”. Após examinar todas as peças de defesa apresentadas pela empresa contratada e pela Seinf/AM, a unidade técnica anotou que o vício foi constatado a partir de “ensaios dos materiais da base e da sub-base aplicados na obra, que demonstram o não atendimento aos parâmetros de aceitação definidos nas normas do Dnit”. Tal material, acrescentou, “é propenso à formação de trincas, as quais podem se propagar na camada de revestimento de CBUQ”. O relator, quanto a essa questão e às demais avaliadas, endossou a proposta de encaminhamento apresentada pela unidade técnica. O Tribunal, então, decidiu determinar ao Dnit que: a) adote providências para apurar o eventual prejuízo ao erário na execução dessas obras e obtenha o devido ressarcimento, entre outras parcelas, daquela resultante da execução de serviços de pavimentação com qualidade deficiente, devendo tal montante ser capaz de: a.1) assegurar a execução de ações corretivas que forneçam ao pavimento “condições estruturais e funcionais indispensáveis ao cumprimento da vida útil prevista originalmente em projeto”; a.2) fazer frente a despesas que extrapolem a mera conservação rotineira e preventiva da obra. Acórdão n.º 2948/2012-Plenário, TC-011.652/2011-0, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 31.10.2012.

5. A adoção do critério de menor preço por grupo (e não por itens) para julgamento das propostas, em licitação visando o registro de preços para aquisição de gêneros alimentícios, afronta os comandos contidos no  art. 15, IV, e no art. 23, § 1º, da Lei 8.666/1993

Representação de empresa apontou possíveis irregularidades na condução do Pregão Eletrônico nº 06/2012, pelo Comando da 9ª Região Militar, que teve por objeto o registro de preço para aquisição de gêneros alimentícios destinados a suas unidades. Entre os supostos vícios identificados no certame, destaque-se a adoção do critério de menor preço registrado por grupo (e não por itens) para julgamento das propostas. Em resposta à oitiva, o responsável argumentou que tal sistemática permitiria economia de escala e tornaria a licitação mais célere. A unidade técnica considerou que essa modelagem poderia ser admitida, em face da grande quantidade de itens (401 itens) especificados no edital, tendo em vista a possibilidade de seleção de 401 fornecedores, na hipótese de adjudicação do objeto por itens. O relator, no entanto, anotou que “a regra básica da modelagem das licitações, como determinam o art. 15, IV, e o art. 23, § 1º, da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência consolidada deste Tribunal, expressa na Súmula 247, é a do parcelamento da disputa por itens específicos e não por lotes, compostos de diversos produtos ou serviços adjudicados a um único fornecedor”.  O fato de a Administração não se ver, à cada compra, obrigada adquirir todos os itens do lote, demanda a adjudicação do objeto por itens e não por grupo.   E mais: “A adoção do critério de julgamento de menor preço por lote somente deve ser adotado quando for demonstrada inviabilidade de promover a adjudicação por item e evidenciadas fortes razões que demonstrem ser esse o critério que conduzirá a contratações economicamente mais vantajosas”. Acrescentou que o fato de o “pregão eletrônico do portal Comprasnet prever a possibilidade de ‘julgamento por preço global-lote’ não autoriza a administração pública a fazer uso desse procedimento sem comprovar sua capacidade de induzir à seleção, em cada caso concreto, da proposta mais vantajosa”. Acrescentou que a hipótese de seleção de número exageradamente elevado de fornecedores, vislumbrada pela unidade, afigura-se como possibilidade apenas teórica. Como exemplo, lembrou que pregão eletrônico conduzido pelo Comando da 11ª Região Militar para aquisição de 622 produtos, modelado por itens, que levou à seleção de 14 fornecedores.  E arrematou: “Em registro de preços, a realização de licitação utilizando-se como critério de julgamento o menor preço global por grupo/lote leva, vis à vis a adjudicação por item, a flagrantes contratações antieconômicas e dano ao erário, potencializado pelas possibilidades de adesões, uma vez que, como reiteradamente se observa, itens são ofertados pelo vencedor do grupo a preços superiores aos propostos por outros competidores”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator e a despeito de haver o referido certame sido anulado pelo citado órgão, decidiu: a) “determinar ao Comando da 9ª Região Militar que se abstenha, em licitação para registro de preços, de adotar como critério de adjudicação o de menor preço global por grupo/lote, concomitantemente com disputa por itens, sem que estejam demonstradas nos autos as razões pelas quais tal critério… é o que conduzirá à contratação mais vantajosa …”; b) cientificar essa unidade militar de que novo procedimento licitatório, que tenha objeto semelhante ao do Pregão Eletrônico 06/2012, deve  evitar a adoção injustificada do critério de menor preço global por grupo, uma vez que tal solução contraria o disposto no art. 15, IV, e no art. 23, § 1º, da Lei 8.666/1993, “resultando em registro de preços superiores aos obtidos na disputa por itens e, consequentemente, em seleção de proposta menos vantajosa para a Administração para diversos itens”. Acórdão n.º 2977/2012-Plenário, TC-022.320/2012-1, rel. Min-Subst. Weder de Oliveira, 31.10.2012.

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Informativo de Licitações e Contratos nº 135

1. É lícita a adoção da sistemática de revisão por meio de índices (reajuste) dos valores de contratos de prestação de serviço de duração continuada em que não há prevalência de mão de obra

Pedido de reexame interposto pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT contra o Acórdão 2.219/2010-Plenário requereu a reforma de diversos itens dessa deliberação. Destaque-se, entre eles, o que continha determinação dirigida a essa empresa, lavrada nos seguintes termos: “9.8.1. reveja as orientações constantes no Manual de Licitações de Contratações – MANLIC, de forma a adequá-las ao entendimento firmado pelo TCU no Acórdão nº 1.374/2006-Plenário, no sentido de que as empresas estatais devem adotar a sistemática de repactuação dos contratos de prestação de serviço de duração continuada, com base na variação dos custos efetivos, em detrimento da sistemática de adoção de índices gerais de preço para reajustamento periódico, conforme estabelecido na Resolução nº 10/1996 do CCE c/c a IN MARE nº 18/1997”. A recorrente alegou que tal determinação deveria abranger somente as contratações de serviços de duração continuada com prevalência de mão de obra, mas não aquelas “em que o elemento principal não seja a mão de obra, como no caso de serviços de telefonia, energia elétrica e serviços de transporte em geral, por exemplo”. Asseverou que o manual de licitações de contratações da empresa, para os contratos com prevalência de mão de obra, “atende à decisão desta Corte de Contas, mas que, em relação aos outros, adota o estabelecimento de índice de reajuste”. De acordo com a ECT, os comandos contidos nos arts. 40, XI, e 55, III, ambos da Lei 8.666/93, servem de fundamento para o estabelecimento de um índice como critério de revisão de tais contratos. A unidade técnica, então, reconheceu a consistência dessa argumentação e invocou decisão que respalda esse raciocínio, proferida por meio do Acórdão 602/2009 – Plenário. Por isso, propôs tornar o acima transcrito comando decisório sem efeito, sob o argumento de que, “na maioria das vezes que o Tribunal debateu a fixação de índice de reajuste, o caso concreto estava relacionado à contratação com a prevalência de custo na mão de obra e que isso não significa dizer que a lógica de repactuação se limite a esse tipo de avença, e que nos demais casos a melhor alternativa seja fixar índice de reajuste”. E mais: “… o critério de reajuste previsto na Lei 8.666/93 não pode ser interpretado como a autorização para que o contratante adote diretamente na avença um índice setorial sem agregar outros elementos que lhe faculte confrontar os valores com os preços de outros contratos celebrados pela Administração …”. Por esses motivos, o MP/TCU reitera seu entendimento no sentido de que “a repactuação deve ser a regra a ser aplicada nos casos das contratações de prestação de serviços de natureza continuada, sem restringir a sua adoção aos casos em que haja a prevalência dos custos de mão de obra”. Propõe, ao final, a manutenção da citada determinação. O relator, ao se alinhar ao posicionamento da unidade técnica, anotou que se afigura inconveniente engessar a Administração, uma vez que pode ser adequada a adoção de uma ou outra forma, a depender do contrato (repactuação de preços ou revisão com base em índices). Concluiu, então, que “não há qualquer afronta ao ordenamento jurídico, quando se fazem presentes em um contrato de serviços de natureza continuada cláusulas que preveem seu reajuste, isso supondo que a vigência do contrato extrapola 12 meses, bem como sua repactuação”. Citou então precedentes que respaldam esse entendimento: Acórdão 54/2012 e Acórdão 2760/2012, ambos do Plenário. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator e da unidade técnica, concedeu provimento ao pedido de reexame da ECT e tornou insubsistente do subitem 9.8.1 do Acórdão 2.219/2010-Plenário. Acórdão nº 3388/2012-Plenário, TC-005.383/2007-0, rel. Min. Aroldo Cedraz, 5.12.2012.

2. A subcontratação parcial de obra, serviço ou fornecimento de bens só deve ser implementada quando houver sido prevista no edital da licitação e no respectivo contrato. É possível admiti-la sem que estejam presentes tais requisitos, em caráter excepcional, quando restar demonstrada a ocorrência de fato superveniente que a torne conveniente para a Administração

Auditoria realizada nas prefeituras municipais de Minas Novas/MG, Governador Valadares/MG e Teófilo Otoni/MG avaliou a regularidade na aplicação dos recursos em programas ligados ao transporte escolar. Destaque-se, entre os achados de auditoria, o seguinte indício de irregularidade, verificado no âmbito da Prefeitura municipal de Governador Valadares/MG:“a) ter permitido que as empresas vencedoras do pregão presencial 218/2010, referente a transporte escolar de 2011, delegassem a execução de partes majoritárias dos serviços à cooperativa CP Transleste, sem que o edital correspondente ao processo licitatório possibilitasse tal subcontratação …”. A unidade técnica considerou indevida a terceirização da execução de transporte escolar sem autorização da Administração. Considerou, contudo, ao acolher parcialmente as razões invocadas pelo responsável, que “a subcontratação, mesmo sem previsão editalícia ou contratual, por si só, não é ilegal”. Anotou que tal entendimento foi externado pelo Tribunal em decisão proferida por meio do Acórdão nº 5532/2010 – 1ª Câmara, que tem o seguinte sumário: 1. A subcontratação parcial de serviços contratados não necessita ter expressa previsão no edital ou no contrato, bastando apenas que não haja expressa vedação nesses instrumentos, entendimento que se deriva do art. 72 da Lei 8.666/1993 e do fato de que, na maioria dos casos, a possibilidade de subcontratação deve atender a uma conveniência da administração”. O relator invocou, então, o disposto nos arts. 72 e 78, inciso VI, da referida lei: “Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração. […] Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (…) VI – a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial (…), não admitidas no edital e no contrato” – grifos do relator. Acrescentou que a decisão citada pela unidade técnica “não traduz o entendimento majoritário no âmbito desta Corte de Contas”. Passou, em seguida, a elencar deliberações do Tribunal, no sentido de ser lícita a subcontratação parcial de obra, serviço ou fornecimento, desde que tenha sido previamente prevista no edital e conste do respectivo contrato (Acórdãos nº 1045/2006, nº 2831/2009 e nº 2992/2011, todos do Plenário e Acórdão nº 717/2011 – 2ª Câmara, entre outras). Concluiu, então, que, “à luz da jurisprudência do TCU, a regra é no sentido de que o edital da licitação, cuja minuta de contrato lhe é anexa, preveja a subcontratação, admitindo-a expressamente, discriminando inclusive quais itens (partes) do objeto poderão ser subcontratados. Concluiu, portanto, que a subcontratação não prevista no edital e no contrato “deve ser vista não como regra, mas sim como hipótese absolutamente excepcional, extraordinária, resultante de fato superveniente, de forma a atender, aí sim, na expressão usada pela unidade técnica, ‘uma conveniência da administração’…”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu dar ciência ao Município de Governador Valadares/MG quanto à: “subcontratação do transporte escolar em favor de cooperativas, por parte de empresas vencedoras de processo licitatório em 2011, sem que houvesse previsão editalícia e contratual, tampouco aprovação pela Administração municipal, em flagrante contrariedade ao disposto nos arts. 72 e 78, VI, da Lei nº 8.666/93, e à jurisprudência majoritária deste Tribunal”. Precedentes mencionados: Acórdãos nº 1045/2006, nº 2831/2009 e nº 2992/2011, todos do Plenário e Acórdão nº 717/2011 – 2ª Câmara. Acórdão nº 3378/2012-Plenário, TC-026.757/2011-7, rel. Min. José Jorge, 5.12.2012.

3. A concessão do benefício de participação nos lucros e resultados a empregados de empresas que prestam serviços continuados à Administração não pode ser invocada como justificativa para promoção de reequilíbrio econômico-financeiro do respectivo contrato

Consulta formulada pelo Presidente da Câmara dos Deputados formulou os seguintes questionamentos ao TCU: “a) o benefício concedido aos empregados de empresas que prestam serviços continuados à Administração previsto em Convenção Coletiva de Trabalho como participação nos lucros pode ser considerado custo de venda dos serviços? b) em caso afirmativo, não tendo sido previsto na proposta original, poderia ser objeto de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, ou deve ser suportado exclusivamente pela contratada?”. O relator anotou que a participação nos lucros decorre de negociação entre a empresa e seus empregados, tem por objetivo o aumento de produtividade e a redução dos custos e não envolve a contratante do serviço. “Não pode, assim, ser considerada custo de venda dos serviços”. Acrescentou que as parcelas que integram a remuneração do contratado devem estar previstas no edital e no contrato dele decorrente. Por isso, “Se a empresa contratada inserisse na remuneração de seus empregados uma parcela referente à participação nos lucros, introduziria um elemento de incerteza incompatível com os rigores exigidos nas contratações públicas, na medida em que não há definição prévia nem quanto à ocorrência da participação nos lucros em si (condicionada que está à existência de resultado positivo), nem quanto aos valores a serem transferidos aos empregados”. Acrescentou não ser possível invocar a concessão do citado benefício pela contratada aos seus empregados como causa de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Ponderou, a esse respeito, que o equilíbrio econômico-financeiro consiste na preservação das condições originalmente pactuadas, ao longo da vigência do contrato. Para que se configure a necessidade de seu restabelecimento, “é necessária a ocorrência de algum fato imprevisível, ou previsível, porém de consequências incalculáveis, ou, ainda, caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, que venha a reduzir ou ampliar os encargos do contratado, nos termos do art. 65 da Lei nº 8.666/93”. No entanto, “O pagamento de participação nos lucros não se inclui entre as hipóteses previstas em lei, não sendo, assim, permitido pleitear o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato sob esse fundamento”. Por tais motivos, “o ônus do pagamento da participação nos lucros (…) deve recair apenas sobre a contratada, não sendo cabível sua transferência à contratante. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu responder ao consulente que:” 9.2.1. o benefício [concedido] aos empregados de empresas que prestam serviços continuados à Administração, previsto em Convenção Coletiva de Trabalho como participação nos lucros e resultados, não é considerado custo da venda dos serviços, uma vez que se trata de obrigação exclusiva do empregador; 9.2.2. o pagamento da participação dos lucros e resultados aos empregados vinculados aos contratos de prestação de serviços contínuos deve ser exclusivamente assumido pela contratada, razão pela qual não pode ser objeto de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato”. Acórdão nº 3336/2012-Plenário, TC-018.784/2012-7, redator Ministro José Múcio Monteiro, 5.12.2012.

4. Os serviços de supervisão de obras devem, em regra, ser licitados na modalidade pregão, uma vez que seus padrões de desempenho e qualidade podem ser, na maioria das vezes, objetivamente definidos por meio de especificações usuais no mercado

Representação formulada pela Associação Brasileira de Empresas de Consultoria de Infraestrutura de Transportes acusou a ocorrência de irregularidades no Pregão Eletrônico nº 258/2012, conduzido pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), que visa a contratação de empresa para supervisionar obras de implantação e pavimentação na Rodovia BR-432/RR. A autora da representação questionou, em especial, a escolha da modalidade pregão, em vez de concorrência do tipo melhor técnica ou técnica e preço para a contratação dos referidos serviços. O relator ressaltou, no entanto, que a Lei nº 10.520/2002, instituidora do pregão, prevê a possibilidade de utilização dessa modalidade de licitação quando se pretende promover a contratação de bens ou serviços comuns, conceituados como “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado” (art. 1º, parágrafo único). Em face desse balizamento, o relator ressaltou que, “para decidir sobre a questão, há de se avaliar se o serviço de supervisão de obras contratado pelo Dnit se enquadra no preceito legal”. Observou, em seguida, que a determinação expedida por meio do subitem 9.2.3 do Acórdão nº 1.947/2008-Plenário, alterado pelo Acórdão nº 2.932/2011-Plenário, revela o entendimento deste Tribunal acerca desse assunto: “9.2.3. para contratação de serviços de supervisão e consultoria, realize a licitação na modalidade pregão, especificando detalhadamente os serviços que a empresa de supervisão ou de consultoria deverá prestar, ressalvando as situações excepcionais em que tais serviços não se caracterizam como ‘serviços comuns’, caso em que deverá ser justificada, dos pontos de vista técnico e jurídico, nos autos do processo de licitação, a utilização extraordinária de outra modalidade licitatória que não o pregão”. E prosseguiu: “o serviço de supervisão de obras deve ser, em regra, licitado na modalidade pregão, pois, na maioria dos casos, seu padrão de desempenho e qualidade pode ser objetivamente definido, conforme previsão legal”. Encampou, também, as ponderações da unidade técnica, no sentido de que, embora tais atividades sejam consideradas complexas por leigos, “não o são para as empresas de supervisão e consultoria, que fornecem, habitualmente, serviços semelhantes ao que ora se discute”. E mais: “… as especificações seguem parâmetros do mercado, como obriga a lei”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu considerar improcedente a referida representação. Precedente mencionado: Acórdão nº 2.932/2011-Plenário. Acórdão nº 3341/2012-Plenário, TC-026.524/2012-0, rel. Min. José Múcio Monteiro, 5.12.2012.

5. A declaração de nulidade de ato ou fase da licitação não implica necessariamente a invalidação de todo o procedimento licitatório. É possível a anulação apenas do ato viciado, dos atos subsequentes e do contrato eventualmente celebrado, com aproveitamento dos atos isentos de vícios

Levantamento de auditoria avaliou a regularidade do procedimento licitatório e do contrato celebrado para a realização das obras de construção da tubovia do Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro (Comperj). A Petrobrás, após desenvolvimento de certame licitatório, celebrou contrato com a empresa MPE Montagens e Projetos Especiais S.A, no valor global de R$ 733,8 milhões. A equipe de auditoria, no entanto, acusou provável sobrepreço da ordem de R$ 160 milhões, resultante de indevida desclassificação de três licitantes, entre os quais de um que ofertara proposta inferior à da contratada, no montante desse suposto sobrepreço. A Petrobras e a referida empresa foram chamadas a se pronunciar a respeito de tal indício de irregularidade. A unidade técnica considerou não ter sido demonstrada a inexequibilidade das propostas desclassificadas. A relatora, ao endossar a análise da unidade técnica, acrescentou que “a faixa de aceitação de -15% até +20% adotada pela Petrobras não está definida na Lei 8.666/1993 e nem no Decreto 2.745/1998, que seria o instrumento normatizador de suas licitações. Assim, não poderia ser tomada, por si só, como parâmetro para julgamento no processo de licitação”. Observou, ainda, que: “Remansosa jurisprudência desta Corte, notadamente expressa nos acórdãos 697/2006, 1.616/2008, 1.679/2008, 141/2008, todos do Plenário, avaliza que a presunção de inexequibilidade decorrente de critérios aritméticos, como os previstos no art. 48 da Lei 8.666/93, tem caráter relativo”. Em seguida, após concluir pela ilicitude das referidas desclassificações, passou a investigar suas implicações. Levou em conta a execução física e financeira de apenas 1,09% do empreendimento. Invocou então, deliberação do Tribunal proferida por meio do Acórdão 2.264/2008-Plenário, segundo a qual: “9.2. é possível, nos termos do art. 49 da Lei nº 8.666/93, a anulação de ato ou fase da licitação, inquinado de vício que não afete a totalidade do certame, bem como dos atos e fases subsequentes, operada pela autoridade competente para a homologação, a qualquer tempo. Como consequência, o procedimento licitatório deverá ser devolvido para a comissão de licitação, a fim de que refaça os atos anulados, aproveitando-se os atos regulares e não afetados pelo vício já praticados; 9.3. caso a anulação ocorra posteriormente à assinatura do contrato, este deverá ser anulado, visto que a nulidade da licitação induz à nulidade do contrato, nos termos do art. 49, § 2º, da Lei nº 8.666/93, garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa dos interessados, de acordo com o § 3º do citado artigo. Deve ser observada, também, a necessidade de se indenizar o contratado, cuja avença foi anulada, pelo que houver executado e demais prejuízos que não lhe sejam imputáveis, como preceitua o art. 59 da referida lei;” Acrescentou que “a possibilidade de anulação parcial de procedimento licitatório eivado por vício insanável, aproveitando-se os atos praticados regularmente, tem sido admitida na jurisprudência”. Fez referência a decisões do Tribunal em que se promoveu a anulação de atos constituintes de licitação e o seu refazimento, “a partir da fase em que ocorreu o vício identificado, ainda que a licitação já houvesse sido encerrada e o contrato assinado”. O Tribunal, então, ao acolher proposta da relatora, decidiu determinar à Petrobras que “adote as medidas necessárias à anulação de todos os atos praticados desde a injustificada desclassificação de três concorrentes por inexequibilidade das propostas”. Precedentes mencionados: Acórdãos 267/2006, 2.389/2006 e 2.264/2008, todos do Plenário. Acórdão nº 3344/2012-Plenário, TC-006.576/2012-5, rel. Min. Ana Arraes, 5.12.2012.

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Informativo de Licitações e Contratos nº 134

PLENÁRIO

1. A sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 produz efeitos apenas no âmbito do órgão ou entidade que a aplicou

Representação formulada por empresa apontou possíveis irregularidades na condução do Pregão Presencial nº 11/2011, promovido Prefeitura Municipal de Cambé/PR, que teve por objeto o fornecimento de medicamentos para serem distribuídos nas Unidades Básicas de Saúde e na Farmácia Municipal. Entre as questões avaliadas nesse processo, destaque-se a exclusão de empresas do certame, em razão de terem sido apenadas com a sanção do art. 87, III, da Lei nº 8.666/93 por outros órgãos e entidades públicos. Passou-se, em seguimento de votação, a discutir o alcance que se deve conferir às sanções estipuladas nesse comando normativo (“suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração”). O relator, Ministro Ubiratan Aguiar, anotara que a jurisprudência do Tribunal havia-se firmado no sentido de que a referida sanção restringia-se ao órgão ou entidade que aplica a punição. A sanção prevista no inciso IV do mesmo artigo, relativa à declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, produziria efeitos para os órgãos e entidades das três esferas de governo. O relator, a despeito disso, ancorado em precedente revelado por meio do Acórdão nº 2.218/2011-1ª Câmara, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues, e na jurisprudência do dominante do STJ, encampou o entendimento de que a sanção do inciso III do art. 87 também deveria produzir efeitos para as três esferas de governo. O primeiro revisor, Min. José Jorge, sustentou a necessidade de se reconhecer a distinção entre as sanções dos incisos III e IV, em função da gravidade da infração cometida. Pugnou, ainda, pela modificação da jurisprudência do TCU, a fim de se considerar que “a sociedade apenada com base no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93, por órgão/entidade municipal, não poderá participar de licitação, tampouco ser contratada, para a execução de objeto demandado por qualquer ente público do respectivo município”. O segundo revisor, Min. Raimundo Carreiro, por sua vez, ao investigar o significado das expressões “Administração” e “Administração Pública” contidos nos incisos III e IV do art. 87 da Lei nº 8.666/1993, respectivamente, assim se manifestou: “Consoante se lê dos incisos XI e XII do art. 6º da Lei nº 8.666/93, os conceitos definidos pelo legislador para ‘Administração Pública’ e para ‘Administração’ são distintos, sendo o primeiro mais amplo do que o segundo. Desse modo, não creio que haja espaço hermenêutico tão extenso quanto tem sustentado o Superior Tribunal de Justiça nos precedentes citados no voto do relator no que concerne ao alcance da sanção prevista no inciso III do art. 87”. Mencionou, também, doutrinadores que, como ele, privilegiam a interpretação restritiva a ser emprestada a esse comando normativo. Ressaltou, ainda, que as sanções dos incisos III e IV do art. 87 da multicitada lei “guardam um distinto grau de intensidade da sanção”, mas que “referidos dispositivos não especificaram as hipóteses de cabimento de uma e de outra sanção …”. Segundo ele, não se poderia, diante desse panorama normativo, admitir que o alcance de ambas sanções seria o mesmo. Chamou atenção para o fato de que “a sanção prevista no inciso III do art. 87 é aplicada pelo gestor do órgão contratante ao passo que a sanção do inciso IV é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso”. E arrematou: “ … para a sanção de maior alcance o legislador exigiu também maior rigor para a sua aplicação, ao submetê-la à apreciação do titular da respectiva pasta de governo”. Acrescentou que a sanção do inciso III do art. 87 da Lei de Licitações não poderia ter alcance maior que o da declaração de inidoneidade pelo TCU (art. 46 da Lei nº 8.443/1992). Por fim, invocou o disposto no inciso XII do art. 6º da Lei de Licitações, que definiu “Administração” como sendo “órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente”, para refutar a proposta do primeiro revisor, acima destacada. O Tribunal, então, ao aprovar, por maioria, a tese do segundo revisor, Min. Raimundo Carreiro, decidiu: “9.2. determinar à Prefeitura Municipal de Cambé/PR que nas contratações efetuadas com recursos federais observe que a sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade contratante”. Acórdão nº 3243/2012-Plenário, TC-013.294/2011-3, redator Ministro Raimundo Carreiro, 28.11.2012.

2. A inserção de parcelas consideradas indevidas em BDI de obra pública pode ser relevada quando o valor total do contrato situar-se abaixo do preço de mercado. As parcelas correspondentes a itens computados também como custos diretos da obra, no entanto, devem ser expurgadas do BDI, a fim de afastar duplicidade de pagamentos

Pedidos de reexame interpostos pelos Consórcios CR Almeida/Via/Emsa, Constran/Galvão/Construcap e Galvão/Odebrecht/Andrade Gutierrez/Barbosa Mello pleitearam a reforma dos subitens 9.1.1, 9.1.2 e 9.1.3 do Acórdão 2.336/2011–Plenário, por meio do qual o Tribunal havia determinado ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – Dnit a adoção de medidas tendentes à promoção de ajustes nos contratos TT-250/2006-00 (lote 2), TT-253/2006-00 (lote 3) e TT 252/2006-00 (Lote 7), celebrados para execução das obras de adequação de trechos rodoviários da BR 101/NE, Divisa PB/RN – Divisa PB/PE, no Estado da Paraíba. O Tribunal, por meio dos citados comandos, em síntese, havia determinado ao Dnit que adotasse providências com o intuito de promover a celebração de termos aditivos aos citados contratos, a fim de afastar o sobrepreço que teria resultado da incidência no percentual dos Benefícios e Despesas Indiretas (BDI) de parcelas consideradas indevidas, como Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Transporte Diário de Pessoal, Subsídio para Refeições, Uniformes e de aplicação de percentual considerado excessivo para item Administração. Ao reexaminar a apontada sobreavaliação de parcelas componentes dos BDI’s dos citados contratos, a unidade técnica manifestou-se no sentido da “impossibilidade de atestar a irregularidade dos preços de um contrato tomando-se como base, apenas, seus custos indiretos”. Acrescentou que tal questão “seria prejudicial em relação aos demais argumentos apresentados pelos recorrentes, no que diz respeito aos itens 9.1 e 9.2 do Acórdão 2.336/2011-TCU-Plenário”. Observou que os orçamentos dos lotes 2, 3 e 7 já haviam sido analisados pelo TCU e considerados regulares (Acórdão 2.046/2008-Plenário). Fez referência à deliberação proferida por meio do Acórdão nº 1.648/2003-Plenário e a ensinamentos doutrinários, ambos no sentido de que “inexistiria o sobrepreço em uma proposta cujo valor global não ultrapasse os valores de mercado”. O relator, ao endossar esse entendimento, acrescentou: “não há que se falar de sobrepreço se apenas parte dos itens que compõem o preço está sendo analisada”. E mencionou decisões do Tribunal nesse sentido (Acórdãos 1.053/2009, 1.913/2011 e 3.239/2011, todos do Plenário). Divergiu, porém, da unidade técnica, em relação ao subitem 9.1.2.2 do Acórdão recorrido. Entendeu que, em respeito aos comandos contidos nos arts. 62 e 63 da Lei 4.320/64, os quais vedam a duplicidade de pagamentos, a parcela relativa à Conservação do Canteiro de Apoio (fixado em 0,50% do custo direto da obra), deve ser expurgada do BDI, visto constar do contrato “item específico de remuneração da contratada, … Despesas com Instalação/Manutenção de Canteiros e Acampamentos, incluso nas despesas diretas da obra”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu conceder provimento parcial aos recursos interpostos pelos citados consórcios e excluir da decisão recorrida os subitens 9.1.1, 9.1.2 e 9.1.3 do Acórdão recorrido que impunham ao Dnit a adoção de medidas com o intuito de expurgar parcelas integrantes dos BDI’s dos citados contratos, com exceção da parcela computada em duplicidade, relativa à conservação do canteiro de apoio. Acórdão nº 3241/2012-Plenário, TC-008.612/2007-8, rel. Min. Valmir Campelo, 28.11.2012.

3. A exigência de apresentação de amostras em pregão presencial é admitida apenas na fase de classificação das propostas e somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar

Representação de empresa acusou supostas irregularidades na condução do Pregão Presencial para Registro de Preços nº 20/SME/DME/2012, realizado pela Secretaria Municipal da Educação de São Paulo, com aporte de recursos federais e que tinha por objeto a aquisição de suco de laranja integral pasteurizado congelado e de néctar de frutas congelado. Além da realização de pregão presencial em vez de sua forma eletrônica e a ausência de especificação de quantitativos dos itens a serem adquiridos, detectou-se suposta irregularidade consistente na “exigência de amostras de todas as licitantes”. Quanto a esse quesito do edital, a unidade técnica informou que “A jurisprudência consolidada do TCU é no sentido de que a exigência de apresentação de amostras é admitida apenas na fase de classificação das propostas, somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e desde que de forma previamente disciplinada e detalhada no instrumento convocatório”. Mencionou, em seguida, deliberações que respaldam esse entendimento: Acórdãos 1.291/2011-Plenário, 2.780/2011-2ª Câmara, 4.278/2009-1ª Câmara, 1.332/2007-Plenário, 3.130/2007-1ª Câmara e 3.395/2007-1ª Câmara. O relator, em face desse e dos demais indícios de irregularidades apontados na representação determinou a suspensão cautelar do certame e a oitiva daquele órgão, decisão essa que mereceu o endosso do Plenário. Após a análise das respostas à oitiva realizada, ressaltou a unidade técnica que: “A exigência de amostras a todos os licitantes, na fase de habilitação ou de classificação, além de ser ilegal, pode impor ônus excessivo aos licitantes, encarecer o custo de participação na licitação e desestimular a presença de potenciais interessados”. Potenciais interessados de cidades próximas a São Paulo ou em outros Estados seriam submetidos a ônus maior, dada a necessidade de envio de representante para apresentar amostra, “quando sequer sabem se sua proposta será classificada em primeiro lugar”. Propôs, ao final, em razão dessa e das outras irregularidades identificadas no edital, a anulação do certame. O relator endossou a análise e as conclusões da unidade técnica. O Tribunal, então, em face dessa e de outras ocorrências, decidiu: a) assinar prazo para que a Secretaria Municipal da Educação do Município de São Paulo adote providências com o intuito de anular o Pregão Presencial para Registro de Preços nº 20/SME/DME/2012; b) determinar a esse órgão também que, caso opte por promover nova licitação em substituição ao Pregão Presencial para Registro de Preços nº 20/SME/DME/2012: “(…) observe que a exigência de apresentação de amostras é admitida apenas na fase de classificação das propostas, somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e desde que de forma previamente disciplinada e detalhada no instrumento convocatório”. Precedentes mencionados: Acórdãos nº 1.291/2011-Plenário, nº 2.780/2011-2ª Câmara, nº 4.278/2009-1ª Câmara, nº 1.332/2007-Plenário, nº 3.130/2007-1ª Câmara e nº 3.395/2007-1ª Câmara. Acórdão nº 3269/2012-Plenário, TC-035.358/2012-2, rel. Min. Raimundo Carreiro, 28.11.2012.

4. A vigência de atas de registro de preços resultante de pregão promovido por município não pode superar o prazo de um ano, tendo em vista o disposto no inciso III, do § 3º, do art. 15 da Lei 8.666/1993

Ainda no âmbito da Representação acerca de supostas irregularidades na condução do Pregão Presencial para Registro de Preços realizado pela Secretaria Municipal da Educação de São Paulo para aquisição de suco de laranja integral pasteurizado congelado e de néctar de frutas congelado, destaque-se também a possibilidade estabelecida no edital de conferir validade da ata de registro de preços por dois anos, em aparente afronta ao disposto no inciso III, do § 3º, do art. 15 da Lei 8.666/1993. Ao examinar a resposta à oitiva acerca dessa questão, a unidade técnica considerou insatisfatórias as justificativas da Secretaria, no sentido, fundamentalmente, de que tal previsão estaria amparada pela Lei Municipal 13.278/2002 (art. 13) e pelo Decreto Municipal nº 44.279/2003 (art. 36). Observou, a esse respeito, que, “De acordo com o art. 22, inciso XXVII, da Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios e para as empresas públicas e sociedades de economia mista”. Lembrou que o parágrafo único desse artigo estabelece que “Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo”. Observou também que a regra contida no inciso III do § 3° do artigo 15 da Lei Federal 8.666/1993 não pode ser flexibilizada por meio de lei municipal, “tendo em vista que somente lei complementar pode autorizar Estados a legislar sobre questões específicas de legislações e contratos e que essa possibilidade não foi estendida aos Municípios”. E acrescentou: “No TC 021.269/2006-6, que tratou de consulta formulada pelo então Ministro de Estado da Saúde sobre a interpretação de dispositivos do Decreto nº 3.931/2001, alterado pelo Decreto nº 4.342/2002, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666/93, este Tribunal firmou entendimento de que o prazo de vigência da ata de registro de preços não poderá ser superior a um ano, admitindo-se prorrogações, desde que ocorram dentro desse prazo”. Portanto, a vigência da ata de registro de preços, ainda que eventualmente prorrogada, não pode superar o período de um ano. O Tribunal, então, em face dessa e de outras ocorrências, decidiu: a) assinar prazo para que a Secretaria Municipal da Educação do Município de São Paulo adote providências com o intuito de anular o Pregão Presencial para Registro de Preços nº 20/SME/DME/2012; b) determinar a esse órgão também que, caso opte por promover nova licitação em substituição ao Pregão Presencial para Registro de Preços nº 20/SME/DME/2012: “abstenha-se de prever no edital a possibilidade de prorrogação da vigência das atas de registro de preço, observando que estas devem ter validade do registro não superior a um ano …”. Precedentes mencionados: Acórdãos nº 991/2009-Plenário, nº 3028/2010-2ª Câmara e nº 2.140/2010-2ª Câmara. Acórdão nº 3269/2012-Plenário, TC-035.358/2012-2, rel. Min. Raimundo Carreiro, 28.11.2012.

5. A revogação de ato eivado de grave irregularidade posteriormente a sua identificação pelo Tribunal não isenta o agente que o praticou de responsabilização

Auditoria realizada no Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – Dnit apontou indícios de irregularidades no edital da Concorrência Pública 70/2012-1, que tem por objeto a contratação dos serviços para execução das obras de construção do Terminal Fluvial de Anori/AM. Em face de provável sobrepreço nos itens da obra e da necessidade de atualização do projeto básico do empreendimento, o Tribunal, por meio do Acórdão 1.720/2012-Plenário, suspendeu cautelarmente o certame. Promoveu, também, a audiência do então Coordenador-Geral de Custos de Infraestrutura de Transportes do Dnit, a fim de que apresente razões de justificativas acerca do relevante sobrepreço identificado no empreendimento (cerca de R$ 3,2 milhões, frente a um valor total orçado de cerca de R$ 11,3 milhões, o que representou 37,7% de sobrepreço). A unidade técnica informou que o Dnit, após a implementação dessas providências determinadas pelo Tribunal, decidiu revogar a referida Concorrência Pública. A despeito disso, ponderou que “o fato novo não tem o condão de eliminar do mundo jurídico as eventuais irregularidades perpetradas pelos gestores, quando da condução daquele certame, as quais se consumam no momento da prática dos respectivos atos administrativos”. Por esse motivo, reputou necessário dar seguimento ao feito, com o intuito de avaliar a responsabilidade subjetiva daquele agente. Posicionou-se, no entanto, favoravelmente à concessão de prazo adicional ao responsável para apresentar suas razões de justificativas. O relator, por sua vez, ratificou tal entendimento, assim como as demais conclusões da unidade técnica. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu: a) informar à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional que não subsistem irregularidades graves com proposta de paralisação do empreendimento (IG-P); b) prorrogar o prazo para apresentação de razões de justificativas pelo referido agente (os Acórdãos 3276/2012 e 3277/2012-Plenário prolatados nessa mesma sessão revelaram solução similar a que foi objeto da deliberação ora sintetizada). Acórdão nº 3275/2012-Plenário, TC-015.860/2012-4, rel. Min.-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 28.11.2012.



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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
Informativo de Licitações e Contratos nº 133

1. A contração de empresa que elaborou projeto básico ou executivo de obra para exercer as funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento do empreendimento encontra amparo no comando contido no art. 9º, § 1º da Lei nº 8.666/1993
Denúncia encaminhada ao Tribunal apontou supostas irregularidades na Concorrência nº 1/2012-MI, conduzida pelo Ministério da Integração Nacional, com o objetivo de viabilizar a contratação de empresas de engenharia para a prestação de serviços de consultoria especializada em supervisão, acompanhamento técnico e controle tecnológico nas obras do Projeto de Integração do Rio São Francisco com Bacias Hidrográficas do Nordeste Setentrional (Trechos I, II e V). O autor da denúncia, além de apontar suposta restrição ao caráter competitivo do certame, alegou que a participação, nessa Concorrência, do consórcio Ecoplan-Techne-Skill, responsável pela elaboração do projeto executivo das obras do PISF do Trecho V, e sua posterior contratação para prestar os referidos serviços não poderia ter sido admitida pela Administração. Por isso, requereu a anulação dos atos que resultaram nessa contratação. O relator, porém, além de afastar alegada restrição à competitividade da licitação, observou que “o art. 9º, § 1º da Lei nº 8.666/1993 permite, na licitação de obra, a participação de empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração de projeto básico ou executivo, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento”. O Tribunal, então, ao acolher a proposta do relator, decidiu: a) conhecer a denúncia; b) julgá-la improcedente; c) retirar a chancela de sigilo que recaia sobre o processo. Acórdão nº 3156/2012-Plenário, TC-029.694/2012-4, rel. Min. Raimundo Carreiro, 21.11.2012.

2. É indevida, em avaliação inicial, a concessão do benefício estipulado no art. 44 da Lei Complementar nº 123/2006 a consórcio de empresas cuja soma dos faturamentos anuais extrapole o limite previsto no art. 3º, inciso II, dessa lei
Representação de empresa apontou supostas irregularidades na condução do Pregão Eletrônico 39/2012 pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, que tem por objeto a contratação de empresa para aquisição e entrega de equipamentos e softwares para compor os laboratórios tecnológicos, no âmbito do Programa Brasil Profissionalizado. Entre as ocorrências impugnadas pela autora da representação, destaque-se a concessão do benefício previsto no art. 44 da Lei Complementar 123/2006 a consórcio que participou do certame. Segundo disposto nesse artigo e em seus §§ 1º e 2º: “Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. § 1o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. § 2o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.” O relator, ao se debruçar sobre a questão, anotou que as empresas constituintes do consórcio beneficiado tiveram faturamento, em 2011, da ordem de R$ 2,83 milhões e R$ 1,28 milhões. O art. 3º, inciso II, da citada lei, porém, define empresa de pequeno porte como sendo aquela que “aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00”. Valeu-se, então, de manifestação da unidade técnica no sentido de que os consórcios não possuem personalidade jurídica. E de que, por isso, não podem ser classificados como empresas de pequeno porte. Ademais “o somatório dos faturamentos das empresas consorciadas extrapola o limite estabelecido na lei para enquadramento como empresa de pequeno porte e não existe dispositivo legal permitindo o tratamento diferenciado aos consórcios formados por empresas de pequeno porte”. Em face desse panorama, o referido benefício só poderia ser conferido a entidades que “individualmente, nos termos do artigo 3º da referida norma, sejam classificadas como microempresas ou empresas de pequeno porte”.  Acrescentou, porém, que, “Na hipótese de serem admitidos consórcios, a condição das empresas que os integram não deve ser aferida de forma individual, mas deve ser promovido o somatório, para fins de concessão desse benefício, dos faturamentos das empresas, devendo o benefício ser estendido apenas aos consórcios cujos faturamentos anuais encontrem-se dentro dos limites estipulados no mencionado normativo. Concluiu, em avaliação preliminar, que o benefício estendido ao consórcio não seria devido. O relator, então, também por esse motivo,  suspendeu o andamento dos atos relacionados à condução do Grupo 3 do Pregão Eletrônico 39/2012 e promoveu a oitiva do consórcio beneficiado e do FNDE. O Tribunal endossou essa providência. Comunicação de Cautelar, TC-042.183/2012-0, rel. Min. José Jorge, 21.11.2012.

3. Em avaliação preliminar, o estabelecimento de data específica para realização de visita técnica, mesmo na hipótese de não ser ela obrigatória, compromete o caráter competitivo do certame e favorece a formação de acertos prévios entre licitantes. O caráter facultativo dessa visita demanda, também em análise precária, a inserção, no edital, de cláusula que estipule ser da responsabilidade do contratado a assunção de eventuais prejuízos decorrentes da opção de não realizá-la        
 Representação formulada por empresa apontou supostas irregularidades no edital da Concorrência 18/2012, conduzida pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de São Paulo (IFSP), que tem por objeto a contratação de empresa para executar as obras de construção civil do campus Araraquara. Além de inconsistências na definição do objeto, ausência de critérios de aceitabilidade de preços unitários e outros indícios de graves irregularidades, a autora da representação também acusou: a) “a delimitação de visita técnica facultativa em um dia predefinido (…), ainda que passível de alteração em caso excepcional; b) “a ausência de cláusula no edital que estabeleça ser da responsabilidade da futura contratada a ocorrência de eventuais prejuízos em virtude de sua omissão na verificação dos locais da obra”. Anotou a unidade técnica a respeito dessas ocorrências que: a) O Tribunal considera “irregular a exigência da realização de visita técnica em dias e horários fixos” (Acórdãos 1948/2011, 3119/2010, 3197/2010, 2583/2010, 2477/2009, 874/2007, todos do Plenário/TCU e Acórdãos 1450/2009-TCU-2ª Câmara e 2028/2006-TCU-1ª Câmara); apesar de o edital do certame estabelecer como facultativa a visita técnica e permitir sua realização em outra data, isso restringiria indevidamente a competitividade do certame e possibilitaria o conhecimento prévio dos concorrentes pelas licitantes; b) “O estabelecimento de visita técnica facultativa sem a inserção de cláusula editalícia que estabeleça ser da responsabilidade do contratado a ocorrência de eventuais prejuízos em virtude de sua omissão na verificação dos locais de instalação é temerária, razão pela qual também há necessidade de oitiva da IFSP quanto a esse aspecto…”. O relator, por sua vez, ao endossar a análise efetuada pela unidade técnica a respeito dessas falhas e das outras supostas irregularidades identificadas no referido edital, decidiu: a) suspender, em caráter cautelar, o andamento do referido certame; b) promover a oitiva do IFSP a respeito dos indícios de irregularidades apurados, entre os quais aqueles relativos à vista técnica ao local daquelas obras. O Tribunal, então, ratificou as providências implementadas pelo relator. Precedentes mencionados: Acórdãos 1948/2011, 3119/2010, 3197/2010, 2583/2010, 2477/2009, 874/2007, todos do Plenário/TCU e Acórdãos 1450/2009-2ª Câmara e 2028/2006-1ª Câmara. Comunicação de Cautelar, TC-043.862/2012-8, rel. Min. José Jorge, 21.11.2012.

4. A necessidade de preservação do sigilo de informações e da imagem de instituição bancária submetida aos ditames da Lei de Licitações não autoriza a contratação direta de empresa pública para a modernização de infraestrutura tecnológica. Diversas empresas são capazes de executar tal objeto satisfatoriamente
Representação apontou supostas irregularidades na contratação efetuada pelo Banco da Amazônia S. A. – Basa da empresa Cobra Tecnologia S.A., controlada pelo Banco do Brasil S.A., por inexigibilidade de licitação, a qual teve por objeto a realização de melhorias em sua infraestrutura tecnológica, “abrangendo softwares, aplicativos e equipamentos computacionais, visando atender as recomendações sugeridas pela Associação Brasileira dos Bancos Estaduais (Asbace)” – Contrato 2004/224. Entre os vícios identificados, destaque-se a ausência dos pressupostos estabelecidos no art. 25, caput e inciso II da Lei 8.666/1993, que justificassem tal contratação. Foram ouvidos em audiência a respeito dessa ocorrência Diretores do Basa, seu consultor jurídico e alguns técnicos relativamente aos atos inseridos em suas respectivas esferas de atuação. Entre os motivos invocados para justificar tal contratação, mencionem-se os seguintes: a) necessidade de manter sigilo das informações bancárias e de proteger a imagem do banco, evitando-se a exposição de sua situação crítica na área de TI; b) complexidade do projeto; c) risco de se obter uma solução insatisfatória, se tivesse havido licitação; d) possível retardo na implementação da solução, “em razão de recursos protelatórios”, caso tivesse sido realizada a licitação. A relatora, ao valer-se de manifestação da unidade técnica especializada, anotou que a descrição minuciosa das necessidades de TI do Banco revelaria, apenas, a pretensão de modernização de suas soluções de TI; “Todas as instituições passam por isso”. As grandes empresas que atuam nesse ramo estão obrigadas preservar o sigilo de informações estratégicas a respeito das quais tomem conhecimento. “Várias contratações de empresas privadas são realizadas pelo governo federal e por empresas públicas. Muitas vezes, nessas contratações, a contratada tem acesso a informações estratégicas, sendo o assunto tratado de forma sigilosa e de mercado”. Não se poderia, com base na aventada necessidade de resguardo de sigilo, promover a contratação de empresa pública. O fato de a Cobra ser controlada pelo Banco do Brasil não deveria, portanto, ter sido considerada decisiva para a contratação em tela. O Tribunal, então, ao acolher proposta da relatora decidiu: a) em face dessa e de outras graves irregularidades verificadas na celebração e execução do citado contrato, aplicar a ex-Presidente e ex-Diretores do Basa multa do art. 58 da Lei nº 8.443/1992, no valor máximo permitido (R$ 41.528,52), e a outros agentes, no valor de R$ 15.000,00; b) dar ciência ao Basa de que a contratação de forma direta por inexigibilidade “sem a presença de todos os pressupostos legais”, viola o disposto no art. 25 da Lei 8.666/1993. Acórdão nº 3126/2012-Plenário, TC-019.534/2006-0, rel. Min. Ana Arraes, 21.11.2012.

5. A contratação de serviços comuns de engenharia que possam ser objetivamente definidos em edital, aí incluídos os relativos à conservação de rodovia, deve se dar por meio de pregão
O Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – Dnit, ex-Diretor dessa entidade e duas empresas de engenharia interpuseram pedidos de reexame contra deliberação do Tribunal, proferida por meio do Acórdão 1.936/2011 – Plenário, em que se examinou auditoria em obras de manutenção de trechos rodoviários na BR-163/MT. No âmbito dessa auditoria, foram avaliados oito contratos firmados para execução de intervenções ao longo da rodovia. Esses contratos englobavam atividades típicas de conservação (mais simples) e também de restauração rodoviária (mais complexas). O Tribunal, com base nos achados de auditoria, considerou “indevida a licitação de serviços de conservação rodoviária por meio de concorrência pública e determinou ao Dnit, no item 9.8.1, que passasse a utilizar-se da modalidade pregão em certames para contratação do referido objeto”. A unidade técnica, ao posicionar-se favoravelmente à manutenção dessa determinação, ressaltou que “a jurisprudência desta Corte, interpretada em consonância com o Decreto 5.450/2005, definiria como obrigatória a utilização da modalidade pregão para serviços comuns, inclusive de engenharia”. E também que os serviços de conservação devem ser classificados como comuns. A relatora, contudo, ao ter em vista os objetos dos contratos examinados na auditoria, entendeu que “os serviços de manutenção rodoviária não podem, indistintamente, ser considerados comuns, ‘de prateleira’, passíveis de objetiva definição em edital”.  E mais: “O escopo das intervenções é que definirá como comuns ou específicos os serviços e, por isso, penso que cabe ao gestor público avaliar, em cada caso, se os serviços a serem licitados são comuns – o que o obrigaria a utilizar a modalidade pregão – ou complexos a ponto de afastar a referida modalidade” – grifou-se.  Acrescentou que “A existência de normativos técnicos que esbocem o escopo dos serviços não é suficiente, por si só, para definir a atividade como de baixa complexidade”.  O Tribunal, então, ao acolher proposta da relatora, decidiu: a) dar provimento parcial ao recurso interposto pelo Dnit e tornar insubsistente o subitem 9.8.1 do acórdão 1.936/2011-Plenário; b) dar ciência à Autarquia de que, “quando da contratação de serviços comuns, aí incluídos os relativos à conservação rodoviária que possam ser objetivamente definidos em edital, a utilização do pregão é obrigatória”. Acórdão nº 3144/2012-Plenário, TC-005.868/2009-7, rel. Min. Ana Arraes, 21.11.2012.

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
Informativo de Licitações e Contratos nº 132

1. Mesmo na hipótese de contratação emergencial, é necessária a elaboração de projeto básico com todos os elementos indicados no art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666/93, em face do disposto no art. 7º, § 2º, inciso II e § 9º da mesma Lei. É possível admitir a celebração de contratos firmados com suporte em projeto básico que não apresentem todos esses elementos, em casos excepcionais, com o intuito de afastar risco iminente de dano a pessoas ou a patrimônio público ou particular
Acompanhamento realizado pelo Tribunal apontou supostas irregularidades nas ações que tiveram como objetivo promover a recuperação e reconstrução de pontes nos municípios do Estado do Rio de Janeiro atingidos pelas chuvas de janeiro de 2011. Destaque-se, entre elas, a utilização de projeto básico deficiente e incompleto nas respectivas contratações emergenciais realizadas pela  Secretaria de Obras do Estado do Rio de Janeiro (Seobras). O relator, ao examinar as razões de justificativas apresentadas pelos responsáveis, anotou que, mesmo em obras emergenciais, o projeto básico deve ser executado; “Essa é a regra”. Ressalvou, no entanto, que “o próprio Tribunal admite exceções”. Recorreu, então, à determinação efetuada pelo Tribunal ao Dnit, por meio do Acórdão 1644/2008–Plenário, que revela tal orientação: “1.6. determinar ao DNIT que, mesmo em obras emergenciais, providencie projeto básico com todos os elementos indicados no art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666/93, em consonância com o disposto no art. 7º, §2º, inciso II e §9º da mesma Lei, sendo admissível, com a finalidade precípua de afastar risco de dano a pessoas ou aos patrimônios público e particular, que os primeiros serviços sejam iniciados ou executados previamente à conclusão do projeto básico; 1.6.1. em casos excepcionais e devidamente justificados, poderão ser utilizados projetos básicos que não apresentem todos os elementos do art. 6º, inc. IX da Lei nº 8.666/1993, devendo constar do processo de contratação as razões que impossibilitam a elaboração do projeto completo”. – grifos do relator. Reconheceu, ao avaliar os contornos do caso concreto, que, em face da urgência dos serviços e do prazo reduzido para promoção de medidas imprescindíveis, não seria possível, “na excepcional circunstância ora em análise, aguardar a realização dos levantamentos topográficos, relatórios de sondagens e demais estudos necessários à elaboração de um projeto que contemplasse todos os elementos contidos no art. 6º, inciso IX, da Lei 8666/93”.  Mencionou que a situação excepcional enfrentada “demandava providências instantâneas”.  Não se poderia exigir, naquelas circunstâncias, conduta diversa dos gestores. Levou em conta, também, a notícia fornecida pelo órgão, a respeito das medidas promovidas para saneamento dos vícios contidos nos projetos básicos utilizados. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu: a) acolher as razões de justificativas dos responsáveis; b) dar ciência à Seobras sobre impropriedades verificadas nas contratações, de modo a prevenir reincidências futuras, entre as quais, “a utilização de projeto básico deficiente e incompleto para realizar contratações, mesmo em obras emergenciais, (…)”. Acórdão n.º 3065/2012-Plenário, TC-000.437/2012-3, rel. Min. Valmir Campelo, 14.11.2012.

2. A reativação de contrato extinto não encontra amparo no ordenamento jurídico, visto que viola o ato jurídico perfeito
Auditoria realizada nas obras de ampliação do Aeroporto de Vitória/ES revelou a existência de diversas irregularidades no contrato celebrado entre a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero e o Consórcio Camargo Corrêa/Mendes Júnior/Estacon (067-EG/2004/2003), consubstanciadas na inexistência de projeto executivo adequado, sobrepreço, superfaturamento e outras.  Por conta desse vasto conjunto de irregularidades, o Tribunal expediu, no exercício de 2006, medida cautelar por meio da qual impôs retenções parciais nos pagamentos que a estatal viesse  a efetuar em favor do consórcio contratado, para fazer frente a supostos prejuízos ao erário, estimados posteriormente em cerca de R$ 32 milhões. O Ministério Público Federal, com o intuito de buscar o ressarcimento desse montante, ajuizou ação civil pública. Em 11/5/2009, operou-se a rescisão amigável do citado contrato. O Tribunal, então, provocado pela Infraero, passou a avaliar a pertinência de retomada da execução do empreendimento, por meio de “distrato da rescisão contratual”, vislumbrado pelas partes com o objetivo de promover a “reativação” do citado contrato.  O relator, ao avaliar viabilidade jurídica do pretendido acordo encaminhado ao Tribunal pela Infraero, utilizou-se da manifestação do Procurador-Geral do TCU: “não vislumbro … mecanismos de direito público que servissem a reativar um vínculo contratual administrativo extinto mediante ato jurídico perfeito e isento de vícios ou nulidades” – grifos do relator. Acrescentou que essa solução não seria capaz de garantir a recomposição aos cofres da Infraero dos prejuízos resultantes de “(i) inadequação de quantitativos; (ii) má qualidade dos serviços executados; (iii) sobrepreços e superfaturamentos praticados; (iv) prejuízos intangíveis decorrentes do abandono das obras; (v) realização de serviços não previstos em contrato, pagando-os com a contabilização de outros serviços originalmente contratados;  e (vi) execução de serviços sem licitação”. Acrescentou que “a solução adequada e menos traumática para a conclusão do empreendimento, além da mais eficaz e efetiva, seria a realização de nova licitação …”- grifos do relator. Lembrou, no entanto, que compete aos gestores implementar as providências que reputarem mais adequadas para o empreendimento. Anotou, por último, quanto ao contrato extinto, que “eventuais perdas e danos sofridos por ambas as partes deverão ser solucionados, naturalmente, no âmbito da Justiça”. O Tribunal, então, decidiu apenas informar à Infraero que: “9.1.1. não há novas providências a serem adotadas por este Tribunal em relação às obras do Aeroporto de Vitória, cabendo aos gestores públicos, observada a legislação, adotarem as medidas que entenderem mais adequadas”. Acórdão n.º 3075/2012-Plenário, TC-013.389/2006-0, rel. Min. Raimundo Carreiro, 14.11.2012.

3. A contratação direta de remanescente de obra, com suporte no comando contido no art. 24, XI, da Lei nº 8.666/1993, não pode ser adotada quando a avença resultante da licitação estiver eivada de vícios
Ainda no âmbito da Auditoria nas obras de ampliação do Aeroporto de Vitória/ES, o relator avaliou outras possibilidades de retomada do empreendimento. Uma das alternativas cogitadas consistia na contratação direta de remanescente de obra, com suporte no comando contido no art. 24, XI, da Lei de Licitações, segundo o qual: “Art. 24. É dispensável a licitação: (…) XI – na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido”. Anotou, em seguida, que esse regramento legal abrange casos em que se opera a “interrupção inesperada da execução contratual e que, para não se perder mais tempo, é possível continuar a obra, bastando substituir o contratado por outro, mantidas as condições originais da proposta vencedora” – grifos do relator. Ponderou, no entanto, que a adoção desse caminho levaria “ao mesmo impasse que paralisou o presente empreendimento, já que o Consórcio não acatará as determinações desta Corte, como já o fez no passado e muito menos concordará em realizar os serviços nas mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, no caso, o próprio Consórcio…”. E mais: “A Lei não autorizou o uso desse instrumento para casos em que há problemas nas próprias condições oferecidas pelo vencedor, que precisam ser revistas parcial ou totalmente, como é o caso desse contrato com a Infraero”. Fez menção, em seguida, à deliberação proferida por meio do Acórdão nº 1.939/2006-Plenário, que afirmou a necessidade de preservação das condições resultantes da licitação. Concluiu, então, que “a matéria apreciada neste processo não é alcançada pela hipótese prevista no art. 24, XI, da Lei de Licitações, ou seja, não pode a Infraero retomar a obra, por meio de contratação direta, sem licitação”. Em seu entendimento, conforme já registrado no tópico anterior deste Informativo, a solução mais adequada para garantir a conclusão do empreendimento, seria a realização de nova licitação. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu, apenas, informar à Infraero que “ não há novas providências a serem adotadas por este Tribunal em relação as obras do Aeroporto de Vitória, cabendo aos gestores públicos, observada a legislação, adotarem as medidas que entenderem mais adequadas”. Acórdão n.º 3075/2012-Plenário, TC-013.389/2006-0, rel. Min. Raimundo Carreiro, 14.11.2012.

4. É lícita a utilização de pregão para a aquisição de helicópteros, visto tratar-se de bem cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos
Representação formulada pelo Ministério Público junto ao TCU apontou supostas irregularidades em procedimentos licitatórios para aquisição de helicópteros com recursos oriundos de convênios celebrados pelo Ministério da Justiça com dezenove estados e o Distrito Federal. Destaque-se, entre os possíveis vícios apontados na representação, a “utilização de pregão como modalidade licitatória para aquisição de aeronaves”. O relator manifestou-se favoravelmente à adoção de pregão para a aquisição das aeronaves, “por não vislumbrar infringência ao disposto no art. 1º da Lei nº 10.520/2002 nem prejuízos ao resultado do certame decorrentes da opção por essa modalidade”. Valeu-se, com o intuito de justificar tal conclusão, do pronunciamento do relator de Representação, que norteou a prolação do Acórdão nº 157/2008-Plenário, em que se examinou matéria similar: “A aeronave licitada é um bem cujos padrões de desempenho e qualidade foram objetivamente definidos pelo edital mediante especificações usuais adotadas no mercado aeronáutico, ou seja, são inteligíveis a todos os licitantes que possuem condições de fornecer o referido bem e estejam interessados em participar do certame. Assim, para os fins previstos na lei, a aeronave em tela pode ser considerada um bem comum”. O Tribunal, então, ao endossar a proposta do relator, considerou, quanto a essa e às demais ocorrências apontadas, improcedente a representação. Precedente mencionado: Acórdão nº 157/2008-Plenário. Acórdão n.º 3062/2012-Plenário, TC-004.018/2010-9, rel. Min-Subst. Weder de Oliveira, 14.11.2012.

5. A identidade entre a especificação fornecida por fabricante de determinado bem e aquela constante do edital da licitação não configura ilicitude, quando tais exigências se revelarem plausíveis e apresentarem nível adequado de detalhamento
Ainda no âmbito da Representação acerca de supostas irregularidades em procedimentos licitatórios para aquisição de helicópteros com recursos repassados a estados e ao Distrito Federal pelo Ministério da Justiça, foi apontada pela unidade técnica suposto direcionamento das licitações conduzidas pelos governos do estado da Bahia em favor da empresa Helicópteros do Brasil S/A (Helibras). Tal direcionamento estaria caracterizado pelo fato de o edital do certame ter reproduzido parte do texto constante do orçamento apresentado pela Helibras ao estado da Bahia, anteriormente à deflagração do procedimento licitatório, nas especificações da “parte fixa da instalação aeromédica para o modelo Eurocopter AS 350 B2”, contidas no edital. Ao contraditar essa conclusão preliminar, a Helibrás anotou que “as exigências constantes do …  edital são extremamente genéricas, de sorte que os mesmos itens podem ser facilmente adquiridos junto a outros fornecedores e inclusive adaptados conforme a exigência do cliente”. Informou, ainda, que os equipamentos especificados no edital são indispensáveis para a instalação de itens exigidos pelo Ministério da Saúde, de tal modo que a aeronave seja considerada apta a prestar os serviços médicos a que se destina.  O relator, após registrar que a licitação também contou com a participação de outra empresa, considerou que os esclarecimentos fornecidos pela empresa Helibrás, em conjunto com os documentos por ela apresentados, foram capazes de afastar a suposição de direcionamento do certame. O Tribunal, então, ao endossar proposta do relator, considerou, quanto a essa e às demais ocorrências apontadas, improcedente a representação. Acórdão n.º 3062/2012-Plenário, TC-004.018/2010-9, rel. Min-Subst. Weder de Oliveira, 14.11.2012.

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
Informativo de Licitações e Contratos nº 131

1. A exigência de loja física em determinada localidade para prestação de serviços de agenciamento de viagens, com exclusão da possibilidade de prestação desses serviços por meio de agência de virtual, afronta o disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993
Representação de empresa apontou irregularidades no Pregão Eletrônico nº 03/2012, conduzido pelo Centro Nacional de Pesquisa de Gado de Corte da Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária visando a contratação de serviços de agenciamento de viagens. Dessa licitação resultou a celebração, em 18/4/2012, de contrato com vigência prevista para 12 meses. A autora da representação insurgiu-se contra a seguinte exigência: “2.1.1. Manter, em Campo Grande, MS, à disposição da Embrapa Gado de Corte, LOJA PRÓPRIA OU FILIAL, com todos os meios necessários à prestação de serviços de agenciamento de viagens, compreendendo reserva, emissão, remarcação e fornecimento de passagens aéreas nacionais, internacionais e/ou terrestres e serviços afins, como a contratação de Seguro-viagem.” Tal exigência, no entendimento da unidade técnica, afrontou o disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, que veda o estabelecimento de circunstâncias impertinentes para o objeto do contrato. O relator, ao examinar as razões de justificativas apresentadas pelos responsáveis ouvidos em audiência, ponderou: “Na atualidade, como ocorre na prestação de outros serviços, as atividades afetas ao agenciamento de viagens são essencialmente realizadas por meio de sistemas informatizados operados através da internet”. Ao refutar os argumentos de defesa no sentido de que o escritório da agência de viagens baseado naquela localidade traria celeridade à prestação dos serviços, anotou que “a maioria das atividades exercidas em nossa sociedade, públicas ou não, depende da utilização de tecnologia da informação, incluindo a rede mundial de computadores”. E também que eventuais interrupções dos serviços, por deficiência de funcionamento da internet, não seriam significativos a ponto de justificar a citada exigência. E concluiu: deveria ter sido admitida a participação, no referido certame, de empresas situadas em outras localidades, desde que possuíssem “estrutura necessária para prestar os serviços à distância”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu: a) julgar procedente a representação; b) aplicar multas do art. 58 da Lei nº 8.443/1992 aos responsáveis; b)  determinar à Embrapa Gado de Corte que não prorrogue o contrato decorrente do Pregão Eletrônico nº 03/2012, “promovendo a licitação, se ainda de interesse, correspondente com a devida antecedência, observando o conteúdo do art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993. Acórdão n.º 6798/2012-1ª Câmara,  TC-011.879/2012-2, rel. Min. José Múcio Monteiro, 8.11.2012.

PLENÁRIO

2. A opção por orçamento aberto ou fechado em licitação regida pelo RDC insere-se na esfera de discricionariedade do gestor. A adoção do orçamento fechado, em obras com parcela relevante dos serviços sem referências de preços nos sistemas Sicro ou Sinapi, tende a elevar o risco de retardo na conclusão do empreendimento
Acompanhamento do Tribunal avaliou as ações governamentais voltadas à realização da Copa do Mundo de 2014, especificamente nas áreas aeroportuária, portuária, de mobilidade urbana, de estádios, de turismo e de segurança. Entre os diversos apontamentos efetuados a respeito de ocorrências capazes de comprometer a satisfatória realização do Mundial de Futebol de 2014, o relator destacou recentes fracassos em licitações com orçamentos fechados promovidas pela Infraero, fundamentalmente em razão de as propostas das licitantes apresentarem preços superiores aos orçados pela Administração. Lembrou que “O orçamento fechado, no RDC [Regime Diferenciado de Contratações Públicas], foi pensado em prestígio à competitividade dos certames. Isso porque, a disponibilização prévia do valor estimado das contratações tende a favorecer a formação de conluios”. Nessa hipótese, a perda de transparência estaria justificada pelo aumento da competitividade.  Anotou que os orçamentos de obras públicas têm seus custos estimados com base fundamentalmente nos sistemas Sinapi e Sicro. As obras portuárias e aeroportuárias, porém, abrangem diversos serviços “não passíveis de parametrização direta com o Sinapi”. A Administração, por esse motivo, “promove adaptações aos serviços similares, ou motiva estudos e pesquisas próprias, para estimar o valor razoável daquele item orçamentário”. Em face dessas contingências, as avaliações dos licitantes “podem resultar em preços maiores ou menores que os do edital”. Se o mercado considerar que os encargos associados à execução daqueles serviços incomuns são maiores que os estimados pela Administração, “existirá uma grande possibilidade de fracasso do certame licitatório, por preços ofertados superiores aos valores paradigma”. O relator lembrou, ainda, que a opção pelo orçamento aberto ou fechado decorre do exercício de competência discricionária. O “contraponto” dessa maior margem de manobra conferida aos gestores “é um maior dever motivador”. Ressaltou que caberia à Infraero avaliar a pertinência de “realizar procedimentos com preço fechado em obras mais complexas, com prazo muito exíguo para conclusão e em que parcela relevante dos serviços a serem executados não possua referência explícita no Sinapi/Sicro, em face da possibilidade de fracasso das licitações decorrente dessa imponderabilidade de aferição de preços materialmente relevantes do empreendimento”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu “recomendar à Infraero … que, em face do caráter optativo do orçamento fechado em licitações vigidas segundo o RDC, pondere a vantagem, em termos de celeridade, de realizar procedimentos com preço fechado em obras mais complexas, com prazo muito exíguo para conclusão e cuja parcela relevante dos serviços a serem executados não possua referência explícita no Sinapi/Sicro, em face da real possibilidade de preços ofertados superiores aos orçados, decorrente da imponderabilidade da aferição dos custos dessa parcela da obra”. Acórdão n.º 3011/2012-Plenário, TC-017.603/2012-9, rel. Min. Valmir Campelo, 8.11.2012.

3. A Tabela elaborada pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – Cmed do Ministério da Saúde apresenta, para diversos medicamentos, preços referenciais superiores aos dos preços de mercado. A aquisição de medicamentos por preço excessivo, ainda que inferior ao constante da citada tabela, pode dar ensejo à responsabilização do agente causador do prejuízo
Auditoria Operacional avaliou a atuação da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – Cmed do Ministério da Saúde. O relator, ao endossar a análise e conclusões da unidade técnica, observou que as especificidades do mercado de medicamentos, como “a baixa elasticidade-preço da demanda devido à essencialidade dos medicamentos; o reduzido poder decisório dos consumidores, já que os médicos influenciam as escolhas; a proteção patentária …”,  justificam a regulação do setor. A Cmed, esclareceu, é “o órgão do governo federal responsável pelo controle dos preços do setor farmacêutico no país”. Lembrou, no entanto, que fiscalizações efetuadas pelo Tribunal acusaram “distorções em preços fixados pela Cmed”, os quais se situavam “em patamares bastante superiores aos praticados nas compras públicas”. Em amostra de 50 princípios ativos, na comparação com o mercado internacional, verificou-se que,“em 43 deles, o preço registrado no Brasil está acima da média internacional; – em 23, o país possui o maior preço entre os países pesquisados; e, – em três, tem o menor preço”. Há casos em que os preços de tabela apresentaram valores cerca de 10.000% superiores aos dos preços praticados em compras públicas. Ressalvou o fato de que os medicamentos cujos preços foram registrados mais recentemente (a partir de 2010) apresentam preços máximos mais ajustados aos preços do mercado internacional. Observou que as distorções identificadas decorrem, fundamentalmente, de falhas no modelo regulatório, como “a impossibilidade de revisão dos preços, a partir de critérios relacionados a mudanças na conjuntura econômica ou internacional”. O Tribunal, então, ao acolher as proposta contidas no relatório de auditoria e endossadas pelo relator, decidiu: “a) determinar ao Ministério da Saúde que “alerte estados e municípios quanto à possibilidade de superdimensionamento de preços-fábrica registrados na Tabela Cmed, tornando-se imprescindível a realização de pesquisa de preços prévia à licitação, e que a aquisição de medicamentos por preços abaixo do preço-fábrica registrado não exime o gestor de possíveis sanções”; b) recomendar ao Ministério da Saúde “que articule junto à Presidência da República a possibilidade de apresentar ao Poder Legislativo proposta de revisão do modelo regulatório de ajuste dos preços dos medicamentos previsto na Lei 10.742/2003, de forma a desvincular tal ajuste da inflação e que considere revisões periódicas a partir de critérios como comparação internacional, variação cambial e custo dos diferentes tratamentos”; c) determinar à Cmed, entre outras medidas, que apresente ao TCU “nova metodologia de cálculo do fator de preços relativos intrassetor de forma a considerar no ajuste anual dos preços dos medicamentos o poder de mercado”. Acórdão n.º 3016/2012-Plenário,  TC-034.197/2011-7, rel. Min.  Walton Alencar Rodrigues, 8.11.2012.

4. A realização do ENEM pode ser contratada diretamente, com suporte no comando contido no artigo 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993. Com o intuito de fomentar o mercado e afastar os riscos inerentes às contratações sucessivas de uma mesma prestadora de serviços, recomenda-se o rodízio das empresas contratadas
Representação apontou supostas irregularidades consubstanciadas em contratações diretas de entidades privadas sem fins lucrativos, com suporte no comando contido no artigo 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, efetuadas pelo Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira – INEP. A autora da representação, ao final de sua exposição, pediu ao TCU que reformulasse seu entendimento acerca da contratação direta com base no referido comando legal e determinasse ao INEP que se abstenha de contratar diretamente a prestação de serviços de realização do Exame Nacional do Ensino Médio – ENEM e promova, para tanto, licitação. Ao iniciar sua análise, o relator transcreveu o citado comando normativo: “Art. 24. É dispensável a licitação:[…] XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos”. Passou então a historiar a evolução da jurisprudência do TCU sobre a matéria e registrou sua consolidação no sentido de admitir a contratação direta de instituições que atendam aos requisitos estipulados na norma acima transcrita para realização de concursos públicos e vestibulares (Acórdão 569/2005 – Plenário, Acórdão 1.111/2010 – Plenário, Acórdão 1.534/2009 – Primeira Câmara). Ressaltou, também, a necessidade de observância da orientação contida na Súmula nº 250 do TCU. O relator concluiu, então, que a realização do ENEM poderia ser efetuada com suporte no referido comando normativo. Ressalvou, contudo, a obrigatoriedade de o INEP motivar adequadamente suas escolhas e envidar esforços com a finalidade de “promover o rodízio das empresas contratadas para prestar os serviços destinados à elaboração e aplicação das provas, eis que tal medida, além de fomentar o mercado, afastaria os riscos inerentes às contratações sucessivas de uma mesma prestadora de serviços”. O Tribunal, então, ao acolher a proposta apresentada pelo relator, decidiu, entre outras providências: a) julgar parcialmente procedente a representação; b) recomendar ao INEP que, ao realizar o ENEM, b.1) “pondere, em face dos valores envolvidos e do interesse de outras instituições, … a possibilidade de realizar certame licitatório para a contratação dos serviços objeto desta representação” e b.2) realize, na hipótese de ser efetuar contratação direta, “rodízio das empresas contratadas”. Precedentes mencionados: Acórdão nº 569/2005 e nº 1.111/2010, ambos do Plenário e Acórdão nº 1.534/2009 da Primeira Câmara. Acórdão n.º 3019/2012-Plenário, TC-004.055/2011-0, rel. Min. José Jorge, 8.11.2012.

5. O acompanhamento da avaliação efetuada pela Administração acerca de protótipo exigido em licitação configura direito do licitante. A supressão dessa faculdade pode ser relevada quando, sob o aspecto substancial, os critérios adotados pela Administração se revelarem adequados
Representação de empresa apontou supostas irregularidades na realização do Pregão Eletrônico para Registro de Preços nº 23/2012, promovido pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para aquisição, instalação e montagem, de mobiliário. Entre as impugnações efetuadas pela autora da representação, destaque-se a suposta violação ao princípio da publicidade, por ocasião do exame dos protótipos exigidos pelo edital, uma vez ter sido negado o direito do licitante de acompanhar a fase de avaliação de seu produto. A relatora, em linha de consonância com o exame da unidade técnica, concluiu que tal sistemática afigurou-se indevida. O referido órgão também reconheceu a falta de pertinência dessa sistemática e passou a expedir nova orientação às áreas responsáveis pela condução de procedimentos licitatórios para que vedação como essa não se repita em procedimentos futuros. Restou demonstrado, porém, quanto ao aspecto substancial, que a exigência de o protótipo do mobiliário permitir o reparo de estações de trabalho por meio de saque frontal de seus painéis, sem a retirada do tampo, afigurou-se pertinente. Tal imposição visou conferir praticidade à manutenção das estações de trabalho e permitir o saneamento de eventuais problemas em fiações que alimentam o sistema de tomadas de eletricidade, de rede e de telefonia, “possibilitando a manutenção sem a retirada da superfície de trabalho …”, assim como a fácil remoção de objetos que caiam “dentro da estrutura do painel”. O protótipo da autora da representação não atendia a esses quesitos. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu: a) considerar parcialmente procedente a representação; b) indeferir o pedido de suspensão do certame; c) arquivar o processo, “considerando que já foram adotadas pelo órgão as providências cabíveis para evitar a ocorrência constatada no futuro”. Acórdão n.º 3028/2012-Plenário, TC-030.293/2012-0, rel. Min. Ana Arraes, 8.11.2012. 
INOVAÇÃO LEGISLATIVA

Decreto nº 7.840, de 12/11/2012: “Estabelece a aplicação de margem de preferência em licitações realizadas no âmbito da administração pública federal para aquisição de perfuratrizes e patrulhas mecanizadas, para fins do disposto no art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993”.

Decreto nº 7.843 de 12/11/2012: “Estabelece a aplicação de margem de preferência em licitações realizadas no âmbito da administração pública federal para aquisição de disco para moeda, para fins do disposto no art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993”.
 

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