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Por: Aniello Parziale e Cecílio Pires
Durante muito tempo, no âmbito da vigência da Lei federal nº 8.666/93, os contratados pela administração pública federal para executar serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, a exemplo de serviços de limpeza e vigilância, tinham o encargo de, ao longo da execução contratual, antes da prorrogação ou extinção do ajuste, elaborar um requerimento pleiteando a "repactuação de preços", sob pena de "preclusão lógica" do direito, ou seja, restar caracterizada a impossibilidade da sua concessão após momentos acima apontado, o que inviabilizaria o restabelecimento da equação econômico-financeira daquele ajuste, gerando prejuízo ao particular.
Mesmo tal expediente não constando expressamente em lei, assim ocorria, haja vista a previsão contida no artigo 57, § 7º, da Instrução Normativa nº 5, de 25 de maio de 2017, editada pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, ao fixar que as "repactuações a que o contratado fizer jus e que não forem solicitadas durante a vigência do contrato serão objeto de preclusão com a assinatura da prorrogação contratual ou com o encerramento do contrato".
Ante tal redação, grande era a queixa dos empresários acerca da incidência da referida "preclusão lógica" nos contratos administrativos cujos objetos acima apresentamos, pois, se o particular, por tal e qual motivo, não conseguiu solicitar a implementação da cláusula de repactuação durante a vigência do seu ajuste, restaria impedida a modificação da cláusula financeira do contrato para acomodar os acréscimos verificados nos termos da negociação coletiva.
Se assim era nos contratos administrativos celebrados pela administração pública, diga-se, federal, bem como de outros entes administrativos que adotaram expressamente em sua legislação a aludida sistemática de repactuação, grife-se que inexistia qualquer tipo de discussão no tocante à verificação de qualquer tipo de preclusão lógica no tocante ao reajustamento de preço ou nas revisões ou pedidos de reequilíbrio de preços.
Ou seja, os pedidos de reajustamento de preço ou solicitações de revisões, recomposição ou de reequilíbrio de preços poderiam e podem ser solicitados após a extinção do contrato, devendo o valor apurado ser pago a título de indenização. Em outras palavras, no âmbito da Lei federal nº 8.666/93, era e continua ser ilegal não conceder o reajustamento de preço, revisões ou pedidos de reequilíbrio de preços após a extinção do ajuste, especialmente após a prorrogação do seu prazo de vigência.
Ocorre, todavia, que, no âmbito da Lei federal nº 14.133/21, a questão é diferente. Expliquemos.
Observa-se que a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLLC) reproduziu a dinâmica da "preclusão lógica", porém, não mais no processamento da "repactuação de preços", hoje previsto na lei nacional, mas, sim, para o "pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro", comumente chamado de pedido de revisão de recomposição ou reequilíbrio de preços, conforme verifica-se expressamente no seu artigo 131, parágrafo único. Vejamos: "Parágrafo único. O pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro deverá ser formulado durante a vigência do contrato e antes de eventual prorrogação nos termos do art. 107 desta Lei" (destaques nossos).
Antes de adentrar nas discussões acerca do referido parágrafo único, cabe ressaltar que, em nosso sentir, tanto na hipótese da "repactuação de preços", conforme estabelece a referida IN — diga-se, de incidência limitada aos contratos da União e daqueles outros entes que adotaram o referido normativo para regular os seus contratos —, como agora previsto na Nova Lei de Licitações, impedir que o contratado pleiteie a modificação da cláusula financeira após a extinção do contrato é flagrantemente inconstitucional, pois colide frontalmente com a determinação contida na parte final do artigo 37, inciso XXI, da CF/88, que estabelece que a administração pública deve manter as condições efetivas ajustadas entre o poder público e o particular.
Com efeito, determinações desta natureza não podem ser admitidas, pois o particular, na fase derradeira do ajuste, por tal e qual motivo, pode não ter condições de produzir o referido requerimento e juntar os documentos necessários para subsidiar seu pedido. Logo, não pode ser punido o contratado com a impossibilidade de restabelecimento das condições econômicas da sua proposta, que é garantido constitucionalmente, em razão apenas de uma condição meramente temporal.
Entende-se, portanto, que tal dispositivo deve ter a sua inconstitucionalidade declarada urgentemente, de modo a garantir a tão sonhada segurança jurídica nas contratações públicas, grande mote da lei. Ou melhor, entende-se que a lei deve ser revisada, de forma a garantir que qualquer pedido de manutenção da equação econômico-financeira seja apreciado e deferido, mesmo sendo o pedido protocolizado no órgão ou entidade após a extinção do ajuste.
Enquanto tal inconstitucionalidade não é declarada ou, ainda, que a modificação do texto legal não venha a ocorrer, resta, a nós, alertar particulares sobre tal situação, de modo a permitir o adequado planejamento, isso sem falar da necessidade de tecer severas críticas ao dispositivo legal em comento.
De qualquer modo, e retomando nossas considerações acerca do conteúdo previsto no parágrafo único do artigo 131 da Nova Lei de Licitações, tem-se que a "preclusão lógica", em nosso sentir, apenas e tão somente ocorrerá nas hipóteses de pedidos de revisão, recomposição ou reequilíbrio de preços, sendo totalmente ilegal aventar a possibilidade de ocorrência de tal preclusão no caso de ingresso de pedido de implementação de cláusula de reajuste ou de repactuação de preços, haja vista a distinção legal fixada no artigo 92, incisos X e XI, da Nova Lei de Licitações. Vejamos:
"X – o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços, quando for o caso;
XI – o prazo para resposta ao pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, quando for o caso;"
Mais uma vez, deve-se entender "pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro" como solicitação de revisão, recomposição ou reequilíbrio de preços e não repactuação de preços ou pedido de reajustamento do contrato, haja vista a distinção legal acima verificada e, por nós, enfatizada. Esclareça-se, por oportuno, que tal distinção é reforçada pelo disposto no artigo 137, §3º, inciso II, da Nova Lei de Licitações que fixa que restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ocorre na forma da alínea "d" do inciso II do caput do artigo 124 desta Lei.
Assim, conjugando-se os dispositivos legais acima colacionados, entende-se que a preclusão lógica deve ocorrer nos casos de pedidos de revisão, recomposição ou reequilíbrio de preços, não devendo, de forma alguma, aventar-se a impossibilidade de apreciar pedidos de repactuação de preços ou reajustamento após condições a extinção do ajuste.
Sobreleva dizer que outra não deve ser a interpretação, tendo em vista a determinação contida na parte final do artigo 37, inciso XXI, que estabelece que a administração pública deve manter as condições efetivas da proposta ajustada entre o poder público e o particular. Por conseguinte, a correta interpretação é aquela que aponta para um entendimento restritivo, pelo que é inviável admitir a preclusão, fora das hipóteses previstas em lei.
Além do mais, é oportuno destacar que nos "contratos por escopo", a referida "preclusão lógica" somente se configurará após a expedição do termo de recebimento definitivo da obra, serviço ou fornecimento, momento em que o ajuste restará automaticamente extinto, nunca devendo ser fixado como prazo de extinção do contrato qualquer outra data prevista no instrumento, haja vista a mesma ser apenas e tão somente um referencial para fins de fixação de mora, conforme estabelece o artigo 6º, inciso XVII, da Nova Lei de Licitações.
Aventando questões de ordem prática, na impossibilidade do contratado não deter tempo suficiente para elaboração do referido pedido, que deverá arrimar as suas razões com os devidos documentos, de modo a provar o desbalanceamento, queremos crer que basta a protocolização de um pedido simples, apenas e tão somente para fins de registro da pretensão, devendo o requerimento conter protesto de juntada posterior dos documentos aptos a demonstrar o desequilíbrio.
Por derradeiro, entende-se que aventar qualquer tipo de possibilidade de "preclusão lógica" somente será possível nos contratos celebrados com arrimo na Nova Lei de Licitações, não podendo tal expediente ser aplicado naqueles ajustes celebrados com base na legislação revogada, sob pena de violação ao artigo 190 da Lei federal nº 14.133/21, que fixa que o "contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor desta Lei continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada".
À guisa de conclusão, é preciso que o segmento fique atento para a correta aplicação das disposições do artigo 190, de modo a evitar ou frear abusos na aplicação de expedientes condenáveis nos contratos administrativos, aguardando eventual alteração legislativa ou, ainda, que se buscasse a declaração de inconstitucionalidade do artigo 131, parágrafo único, da Lei federal nº 14.133/21.
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